הבניית שיקול הדעת בענישה- תיקון 113 לחוק העונשין תשל"ז- 1977

מאת עו"ד ניבה נקש

ביום 10.1.2012 פורסם ברשומות תיקון מס' 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") בנושא הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (ספר החוקים תשע"ב, מס' 2330, בעמ' 102). תיקון החקיקה מהווה מהפכה של ממש בדיני הענישה בישראל. 

בין השינויים המשמעותיים המגולמים בהסדר החדש- 

• היררכיה בין שיקולי הענישה השונים – בראשם עיקרון ההלימה; אחריו, שיקול השיקום; ובתחתית ההיררכיה, שיקולי ההרתעה. 

• עקרון ההלימה בתיקון לחוק אינו זהה לעקרון הגמול (או התגמול) כפי שהיה נהוג עד לתיקון החוק, אלא בעקרון המבטא את הרעיון שהענישה צריכה להיות מידתית. 

• הנחיית השופט לקבוע בשלב הראשוני של גזירת הדין "מתחם" של עונש הולם בעבירות בהן דן את הנאשם (להבדיל מקביעת עונש הולם ספציפי).

רקע
הסדר הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה מבוסס בעיקרו על המלצות דעת הרוב בוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת דין בראשותו של השופט (בדימוס) גולדברג, אשר הגישה את המלצותיה בשנת 1997. מטרת ההסדר היא לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת דין ולצמצם פערי ענישה מקום שאינם מוצדקים, אך זאת תוך הותרת שיקול דעת בידיו בקביעת העונש הסופי (לעניין זה, ראו דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 446). שני החידושים המרכזיים של ועדת גולדברג היו קביעת עיקרון ההלימה כעיקרון מרכזי בענישה ויצירת מנגנון של עונשי מוצא שייקבעו באמצעות ועדת מומחים.

כנגד הצעת החוק התגבשה חזית ביקורתית רחבה באקדמיה ובפרקטיקה, ובמהלך השנים פורסמו דפי עמדה ומאמרים ביקורתיים כלפי הסדרים רבים בהצעה ובמהלך הדיונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת התקבלו חלק גדול מההסתייגויות וסעיפי התיקון עוצבו תוך שימת דגש לערכים שונים מאלו שבאו לידי ביטוי בהצעת החוק המקורית. 
במהלך הדיונים התחוור כי רעיון עונש המוצא אינו מתאים לעקרונות החדשים שהתעצבו ועל כן, הוחלט לפצל את הצעת החוק ולהשמיט, לעת עתה, את המנגנון של עונשי המוצא.
יודגש, כי תחילתו של תיקון החוק נקבע לשישה חודשים מיום פרסומו, קרי ביום 10.7.2012, וכי הוראות התיקון יחולו על הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין.
חשוב לציין כי טרם הוכרעה הסוגיה של היחס בין הסדר הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה לבין הסדרי טיעון. סוגיה זו נמצאת בימים אלה לפתחה של הכנסת, במסגרת הדיונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט בהצעת החוק הממשלתית בעניין הסדרי טיעון. 


מבנה החוק ועקרונותיו 

מטרת ההסדר
סעיף 40א לחוק העונשין קובע כי מטרת ההסדר - "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה". הסיפא של סעיף המטרה בא להדגיש כי שיקול הדעת הסופי בקביעת העונש נותר בידי בית המשפט, אשר יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה.

עיקרון ההלימה
הסעיף המרכזי בהסדר קבוע בסעיף 40ב לחוק העונשין, בו נקבע עיקרון-העל בענישה – עיקרון ההלימה המוגדר כ"קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".

העיקרון אינו מבטא גמול במובנו הקלאסי ('מידה כנגד מידה'), אלא "מידתיות בענישה" ומבטא באופן מובהק את רצונו של המחוקק להגמיש את שיקול דעתו של השופט ולשמור על יסוד האינדיבידואליות בענישה, תוך שילוב שלוש עקרונות - מעשה העבירה ונסיבותיה, מידת אשמו של הנאשם וסוג ומידת העונש שיוטל עליו. שילוב של שלוש עקרונות אלו שהוספו על ידי המחוקק פותח פתח לגיבוש טענות המתייחסות לקשר שבין סוג העונש לבין נסיבות מסוימות של האירוע כגון מתן משקל ללקות שכלית או תוך מתן משקל לנסיבות הקרובות לאחת ההגנות הקבועות בחוק העונשין. 

קביעת מתחם עונש הולם
סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כי בשלב הראשוני של הליך גזירת הדין, בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם, וזאת "בהתאם לעיקרון המנחה". 

לדוגמא, מתחם של בין מאסר על תנאי- לשנת מאסר בעבירה של התפרצות לבית מגורים. 
לשם קביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה, בית המשפט יתחשב: ב"ערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו" (חומרת העבירה); ב"מדיניות הענישה הנהוגה" (רמת הענישה הנהוגה בבתי המשפט); וב"נסיבות הקשורות בביצוע העבירה" – שיקול זה מתייחס לרשימה (הפתוחה) של הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המובאת בסעיף 40ט לחוק העונשין. 

גזירת הדין
בהתאם לסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין רק לאחר קביעת מתחם העונש ההולם, יגזור בית משפט את העונש המתאים שיוטל על הנאשם בתוך המתחם, וזאת בהתחשב "בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה". 

הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מובאות ברשימה (פתוחה) בסעיף 40יא  לחוק. 
בסעיף 40ג(ב) לחוק ציין המחוקק בסיפא כי בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שני סוגים של שיקולים: שיקום לצורך חריגה מהמתחם לקולא, והגנה על שלום הציבור לצורך חריגה מהמתחם לחומרה.
המחוקק שבר את התפיסה הסימטרית, הפך את סדר הקדימות והעניק עדיפות ברורה לשיקולי השיקום על פני השיקולים של הגנה על שלום הציבור. כפי שיוסבר להלן, המחוקק למעשה הציב את שיקול השיקום כשיקול השני בחשיבותו בהיררכיה בין השיקולים השונים.

שיקולי שיקום
בסעיף 40ד(א) לחוק העונשין קבע המחוקק כי בית המשפט רשאי לחרוג לקולא ממתחם העונש ההולם אם מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם. 

הסעיף מבטא הכרה של המחוקק להעניק לשיקול השיקום מעמד בכיר בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה ובמקרים בהם מתקיים אינטרס השיקום צריך בית המשפט לתת לו משקל ממשי, והוא יכול להחליף לחלוטין את מתחם העונש ההולם. העילה לחריגה ממתחם העונש ההולם מטעמי שיקום אינה קשיחה ואינה מוגבלת רק למצבים של מימוש השיקום בפועל, אלא גם למצב בו קיים "סיכוי של ממש" שהנאשם ישתקם. מידת החריגה ממתחם העונש ההולם אפשרית "לפי שיקולי שיקומו" של הנאשם- המאפשר לבית המשפט להורות על "נקיטת אמצעי שיקומי" כלפי הנאשם (לרבות העמדתו במבחן). כלומר, מידת החריגה אינה מוגבלת בכלל. הסעיף אינו מציין את דרכי הוכחת העילה לחריגה מהמתחם ובכך מאפשר גמישות בביסוס העילה. עם זאת, סעיף 40ד(ב) לחוק העונשין קובע סייג במקרים בהם מעשה העבירה ומידת אשמו של הנאשם הם בעלי חומרה יתרה. במקרים אלו לא יחרוג בית המשפט ממתחם העונש ההולם, אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ולאחר ששוכנע שהן גוברות על הצורך לקבוע את העונש במתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה ופירט זאת בגזר הדין. 
ההגבלות על שיקול הדעת של בית המשפט ודרישת ההנמקה המיוחדת חלים במקרים בעלי חומרה יתרה בלבד, דבר המלמד על המשקל הגדול של שיקולי השיקום בחלק הארי של העבירות.

שיקולי הגנה על שלום הציבור
סעיף 40ה לחוק העונשין קובע כי בית המשפט רשאי לחרוג לחומרה ממתחם העונש ההולם מכח שיקול ההגנה על שלום הציבור, אם מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור.

העילה לחריגה ממתחם העונש ההולם היא כפולה ומתוחמת למקרים בהם קיים חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות (קרי, הסתברות גבוהה לביצוע עבירות בעתיד), וההחמרה בעונשו והרחקתו מהציבור (כלומר, שליחתו למאסר ממושך יותר) נדרשות כדי להגן על שלום הציבור. מידת החריגה תעשה בתנאי שלא יהיה בעונש שיקבע משום החמרה ניכרת מעבר למתחם העונש ההולם ולאחר שהתקיימה עילת מסוכנות הנלמדת מעבר פלילי משמעותי של הנאשם או אם הוצגה חוות דעת מקצועית בעניינו. הסעיף שהתקבל עדיין נתון במידה רבה לפרשנות של הפסיקה, בעיקר בשל עמימות המונח "עבר פלילי משמעותי". 

שיקולי הרתעה
שיקולי ההרתעה הקבועים בסעיפים 40ו-ז– הרתעה האישית והרתעת הרבים – רלוונטיים אך לצורך קביעת עונשו של הנאשם בתוך מתחם העונש ההולם, ולא ניתן לחרוג מכוחם ממתחם העונש ההולם.

שיקול נסיבות הקשורות בביצוע העבירה

בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין מובאת רשימה של 11 נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המשמשות כאמור לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, ככל שבית המשפט סבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם. בין יתר הנסיבות בסעיף זה ניתן למנות נסיבות כגון חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה; הנזק שנגרם מביצוע העבירה; הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה; יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; הקרבה לסייג לאחריות פלילית; ועוד.

לפי סעיף 40ט(ב) לחוק, נסיבות (5)(1) הן נסיבות "ניטראליות" היכולות להיחשב לקולא או לחומרה;  נסיבות (9)(6) הן נסיבות היכולות להיחשב לקולא בלבד; ונסיבות (11)-(10) הן נסיבות היכולות להיחשב לחומרה בלבד. 

דרכי הוכחת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה מוסדרות בסעיף 40י לחוק העונשין. מדובר ברשימה פתוחה, ובית המשפט רשאי לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה לשם קביעת המתחם (ראו סעיף 40יב לחוק העונשין).

לפי הסעיף רשאי בית המשפט להתחשב לא רק בהתקיימותן של נסיבות אלו, אלא גם במידה שבה התקיימו. כך למשל, ליקוי בכושר השכלי, הפרעה נפשית או קרבה לסייג לאחריות פלילית יכולים להיות נסיבה לקולא גם כאשר הם אינם עומדים בדרישות המחמירות של סעיף 300א, וזאת בניגוד לנוסח המקורי של הצעת החוק (ר' סעיפים 40ט(א)(6) ו- 40ט(א)(9) לחוק)).

שיקול נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
בסעיף 40יא לחוק העונשין מובאת רשימה של 11 נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, המשמשות כאמור לצורך גזירת העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם העונש ההולם, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה. גם כאן מדובר ברשימה פתוחה, ובית המשפט רשאי לשקול נסיבות נוספות.  

הטלת קנס
סעיף 40ח לחוק העונשין קובע כי במקרים בהם מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, בית המשפט יתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם. אמנם מבחן זה כבר נהוג כיום בפסיקה המנחה של בית המשפט העליון, אולם כעת הדבר זכה לחיזוק משמעותי גם בחקיקה. 

מצב של ריבוי עבירות
סעיף 40יג לחוק העונשין מבקש להבנות את גזירת הדין במקרים בהם מדובר בריבוי עבירות ועושה הבחנה בין שני מצבים אפשריים: במצב בו הנאשם הורשע במספר עבירות המהוות אירוע אחד –  בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות בשל אותו אירוע.; במצב בו הנאשם הורשע במספר עבירות המהוות כמה אירועים – בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן רשאי לגזור עונש נפרד לכל אירוע (או-אז יקבע את מידת החפיפה בין העונשים או הצטברותם) או עונש כולל לכל האירועים.

בגזירת העונש לפי סעיף זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר – לבין תקופת המאסר עליו לשאת. לצד הוראותיו של סעיף זה, תיקון החקיקה גם ביטל את סעיף 45(א) לחוק העונשין. עינינו הרואות, כי המחוקק הותיר בידי בית המשפט שיקול דעת רחב מאד בגזירת העונש במצבים של ריבוי עבירות. זאת, לאור הקושי המעשי בו נתקל בעת שביקש להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בהקשר הזה.

חובת ההנמקה בגזר הדין 
בסעיף 40יד לחוק העונשין מנויים סוגי העניינים שבית המשפט מחויב לפרט ולנמק בגזר הדין, ובכלל זה: 

קביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה שבהן התחשב לשם כך; גזירת העונש המתאים לנאשם והנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה שבהן התחשב לשם כך; חריגה ממתחם העונש ההולם לשם שיקומו של הנאשם או לשם הגנה על שלום הציבור, ככל שהיתה, והטעמים לחריגה; הדרך שבה גזר את דינו של נאשם לאחר הרשעה בכמה עבירות המהוות כמה אירועים.
מטרת הסעיף היא לאפשר התחקות אחר הלך מחשבתו של השופט, הן לצורך בקרה עצמית והן לצורך ערעורים (ראו דברי הסבר להצעת החוק, בעמ' 455). 

ענישת קטין
סעיף 40טו(א) לחוק העונשין קובע כי "על ענישת קטין יחולו הוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971". כוונת המחוקק בהקשר הזה היתה להימנע משינוי המצב המשפטי הנוהג ולשמור על עליונותם של העקרונות הכלליים העומדים בבסיס חוק הנוער, מהם ניתן להסיק כי ענישת קטין תיעשה "תוך שמירה על כבודו של הקטין, ומתן משקל ראוי לשיקולים של שיקומו, הטיפול בו, שילובו בחברה ותקנת השבים, וכן בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו" (ראו סעיף 1א לחוק הנוער). הוראות רלוונטיות נוספות בחוק הנוער בהקשר הזה הן: שליחת קטין למעון נעול במקום למאסר (סעיף 25(א) לחוק הנוער); סיוג חובת הטלת מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום על קטין (סעיף 25(ב)); התחשבות בגילו של הקטין בעת ביצוע העבירה לצורך קביעת עונשו (סעיף 25(ג)); ואיסור הטלת מאסר על קטין שטרם מלאו לו 14 שנים (סעיף 25(ד)). עקרונות אלו אף התבטאו בפסיקה הענפה שהתפתחה בבית המשפט העליון ובבתי המשפט לנוער בנוגע למדיניות ענישתם של קטינים. 

לצד זאת, סעיף 40טו(ב) קובע כי "בלי לגרוע מהאמור בסעיף קטן (א), בית המשפט רשאי להתחשב בעקרונות ובשיקולים המנחים בענישה המנויים בסימן זה, תוך התאמתם לענישת הקטין, ככל שסבר שראוי לתת להם משקל בנסיבות המקרה".

סיכום
הסדר הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה נושא בחובו פוטנציאל נדיר לעיצוב מחדש של מדיניות הענישה בישראל. שימוש נבון במבחנים השונים שבחקיקה זו, ופיתוחם על ידי אבחון והעלאת טיעונים יצירתיים, עשוי לקדם את זכויותיהם של נאשמים וכן לסייע בקידום מדיניות ענישה ראויה ומידתית יותר.

המאמר מוגש כשירות לציבור ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי אין באמור במאמר זה כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי מעורך דין מומחה בתחום 

אין תגובות

השאר תגובה