בבית המשפט העליון דנ"פ 11/ 1257

ב י ר ו ש ל י ם                    (סגור מיום 22.5.11 )

העותרים: אסי אבוטבול  

אלברט סיטבון

גבריאל עשור

ע"י ב"כ עו"ד ניבה נקש ו/או מנשה סלטון

מרח' דיזינגוף 6 נתניה / דרך מנחם בגין 148 תל-אביב

              טל.  077-2091212 פקס  072-2766871.נייד.  052-2091212

              טל. 03-6091210 פקס. 03-6091211 נייד. 052-8530660

nivalaw@012.net.il  / saltonm@netvision.net.il

נ    ג    ד

המשיבה: מדינת ישראל

ב"כ היועמ"ש

בקשה לעיון חוזר על החלטת בית משפט הנכבד מיום 22.5.2011 במסגרתה נדחתה עתירת העותרים לקיום דיון נוסף פלילי.

בקשה לעיון חוזר על החלטת בית משפט הנכבד, כב' המשנה לנשיאה ריבלין, בדנ"פ 1257/11 מיום 22.5.2011, במסגרתה נדחתה עתירת העותרים לקיום דיון נוסף פלילי על פסק דינו של בית המשפט העליון הנכבד (כבוד השופטים א' א' לוי, ע' ארבל, נ' הנדל) מיום 02.02.11 בע"פ 6976/09 (בעניינו של העותר 1), בע"פ 6887/09 (בעניינו של העותר 2) ובע"פ 10396/09 (בעניינו של העותר 3), על פסק דינו של  בית המשפט המחוזי הנכבד בתל-אביב (הרכב השופטים המכובד: תום - אופיר, רוזן, סוקולוב) בתפ"ח 1049/07.   

הואיל ולאחרונה ביום 7.12.011 התקבל ערעורם של המערערים בע"פ 9093/08 מרואן נאצר ואח' נגד מדינת ישאל (הרכב כב' השופטים גרוניס, דנציגר, עמית) – הקשורים לטיעוני העותרים כאן, באופן שהקל בעונשי המאסר שהוטלו עליהם בבית משפט המחוזי בתל אביב –יפו במסגרת תפ"ח 1068/05 (כב' הרכב השופטים המכובדים:  תום-אופיר, סוקולוב, שנלר), והואיל ובעקבות פסק דין זה של בית המשפט העליון חל שינוי נסיבות ו/או נתגלו נסיבות חדשות המצדיק קיומו של עיון חוזר בעתירת העותרים לקיום דיון נוסף פלילי בנוגע לרכיב עונשי המאסר בלבד,  מתכבדים העותרים להגיש לבית המשפט הנכבד בקשתם זו.

"בעיני משולה המערכת השיפוטית כולה לתזמורת, שבה נגנים שונים, בעלי מומחיות שונה, מנגנים לפי תווים שכתב המלחין (המחוקק או השופט). לא יעלה על הדעת שכל נגן וכל קבוצת נגנים ינגנו בקצב הנראה להם ובהתאמה הנראית להם. התזמורת חייבת לנגן כיחידה, תוך התאמה בין כל מרכיביה. תיאום והתאמה אלה נעשים על ידי המנצח. בית המשפט העליון הוא המנצח על התזמורת הנורמטיבית"        

(א' ברק, "על משפט, שיפוט וערכי יסוד", מבחר כתבים 733, 736-737).

הקדמה ורקע כללי –

זוהי עתירת העותרים לקיום עיון חוזר, בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון (הרכב כב' השופטים גרוניס, דנציגר, עמית) בע"פ 9093/08 מרואן נאצר ואח' נגד מדינת ישאל מיום 7.12.2011 (להלן- "נאצר" או "פרשת נאצר" או "מרואן") , אשר קיבל את ערעור המערערים שם והקל בעונש שהושת עליהם בבית משפט המחוזי בתל אביב –יפו  (כב' הרכב השופטים אופיר- תום, סוקולוב, שנלר) בתפ"ח 1068/05 מיום 16.9.2008, באופן שעל נאצר- כראש ארגון הפשע הראשון במדינת ישראל נגזרו 13 שנות מאסר במקום 15 שנות מאסר שנגזרו עליו במקור על ידי הערכאה הדיונית.

הקלה משמעותית זו בעונשים בפרשת נאצר, הוחלטה עשרה חודשים בלבד לאחר שביום 22.2.2011, דחה בית משפט נכבד זה (כבוד השופט א. לוי) במסגרת ע"פ 6887/09 את ערעור העותרים, כמו גם את טיעוניהם לעניין העונש לרבות טיעוני השוואה בין עונשם לעונש שהושת על נאצר בערכאה הדיונית, קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשם, החמיר באופן קיצוני וחסר תקדים את העונשים שהושתו עליהם והוסיף לעונשו של העותר אסי אבוטבול, כראש ארגון פשע 5 שנות מאסר באופן שגזר עליו 18 שנות מאסר לריצוי בפועל במקום 13 שנות מאסר שנגזרו עליו במקור על ידי הערכאה הדיונית (בתפ"ח –(ת"א) 1049/07) ובהתאמה גם החמיר בעונשיהם של העותרים אלברט סיטבון וגבריאל עשור, ולאחר שביום 22.5.2011, נדחתה עתירת העותרים לקיום דיון נוסף פלילי במסגרת דנ"פ 1257/2011, על ידי כבוד המשנה לנשיאה, כב' הש' ריבלין בשאלת העונש, בעיקר בשל הקביעה, כי העונשים שהוטלו בעניין נאצר היו של הערכאה הדיונית בלבד בבית משפט המחוזי, אשר כידוע אינן מחייבות את בית משפט העליון, ולכן טיעון העותרים בזמנו היה תיאורטי בשונה מהמצב העובדתי הקיים כיום.

32.  אכן, לא אחת קורה כי פסקי-דין שונים אינם עולים בקנה אחד זה עם זה. פסקי-דין סותרים - בין בשאלה עובדתית ובין בשאלה משפטית - יכולים להינתן על-ידי שופטים שונים היושבים באותו הרכב, או על-ידי שופטים בהרכבים שונים או בערכאות שונות. כך במסגרת ערעור; כך במסגרת תיקים שונים הנסבים על סוגייה אחת; כך במקרים שבהם עניינו של אדם מובא בפני מספר שופטים; וכך במקרים נוספים. כידוע, ישנם כלים, בכל שיטה משפטית, הבאים להפחית את המקרים שבהם ניתנות הכרעות סותרות. כזה הוא, למשל, הכלל בדבר מעשה בית-דין. עם זאת, קיימות נסיבות שבהן קיומן של הכרעות סותרות מעורר קושי מיוחד. כך הוא במיוחד במשפט הפלילי. הספרות המשפטית סווגה את אותם מקרים בעייתיים לשתי קטגוריות עיקריות: האחת עניינה בסתירה בין הכרעות שונות בעניינו של אדם אחד (Multiple-Count Inconsistencies). דוגמה לכך ניתן למצוא בפרשת United States v. Powell, 469 U.S. 57 (1984), שם זיכה חבר מושבעים נאשמת מעבירה של קשירת קשר להחזקת סם בכוונה להפיצו, אך הרשיע אותה בעבירה הפדראלית של שימוש בטלפון לצורך עבירת הסם. הקטגוריה השנייה כוללת מקרים, שבהם קיימת סתירה בין פסקי-דין, שניתנו באותו עניין לגבי נאשמים שונים (Multiple-Defendant Inconsistencies). דוגמה בולטת לקטגוריה אחרונה זו היא מקרה, שבו מספר נאשמים עומדים לדין בגין ביצוע משותף של מעשה עבירה, המצריך שני משתתפים לפחות, וכולם מזוכים למעט אחד (לדיון נרחב, ראו E. L. Muller, "The Hobgolin of Little Minds? Our Foolish Law of Inconsistent Verdicts" 111 Harv. L. Rev. 771 (1998)).  (ההדגשות אינן במקור- נ..נ).....




"ככלל, טענות בדבר חומרת העונש אינן עשויות להקים עילה מוצדקת לדיון לפני בית-המשפט העליון כערכאה שלישית. יוצאים מכלל זה מקרים נדירים וחריגים, בהם מעורר העונש שהוטל שאלה בעלת חשיבות, או כאשר התערבות
בית-המשפט נדרשת למניעת עיוות-דין" [ההדגשות כאן ובבקשה כולה הן שלנו –נ.נ .].

הפועל היוצא של שתי ההחלטות האמורות, ההחלטה נשוא בקשה זו וההחלטה בעניין נאצר, היא היפוך למעשה של מדיניות הענישה בבית המשפט המחוזי בפרשות אלה. בבית המשפט המחוזי, שתי הפרשות, אבוטבול ונאצר, נדונו בפני הרכב בראשות אותו האב"ד – כב' השופטת ברכה אופיר-תום. הרכב זה דן בפרשות מתוך זיקה פנימית ביניהן, ואף התייחס בעניין המאוחר – הוא עניין אבוטבול נשוא בקשה זו – לעניין המוקדם. בית המשפט המחוזי קבע מפורשות, ואגב דיון מפורט, כי עניינו של נאצר, אשר נדון אף הוא לפניו, חמור מעניינו של אבוטבול. כך באו הדברים לידי ביטוי בגזר דינם של המבקשים בערכאה הראשונה בעמ' 24 לגזר הדין:

"פרשת מרואן נאצר דומה לנגלה בענייננו, אבל, קודרת וחמורה מנסיבות ביצוע העבירות בתיק שלפנינו. להבדיל מפרשת נאצר, בתיק שלפנינו לא הואשמו הנאשמים בעבירות מס הנוגעות לחשבוניות פיקטיביות בסכום העולם על מאה מיליון ש"ח, הונאת מס של מיליוני ש"ח רבים. עבירות הלבנת ההון היו רחבות היקף פי כמה, ועיקר העיקרים, בפרשת נאצר בוצעו מעשי אלימות קשים, תוך שימוש בנשק וירי לעבר רכוש ובני אדם".

לפיכך, ושוב – אגב דיון מפורט בהבדלים שבין שני המקרים, הורה בית המשפט המחוזי כי על עונשו של אסי אבוטבול לעמוד על 13 שנות מאסר בפועל, שהנו עונש נמוך מהעונש בן 15 שנות המאסר שגזר אותו ההרכב על נאצר.

והנה, בבית המשפט העליון הערעורים בשתי הפרשות נדונו בפני הרכבים שונים, והתוצאה התהפכה: עונשו של אבוטבול, תחת שיפחת מעונשו של נאצר, עולה עליו עכשיו משמעותית. לא המהפך, ולא הפער הגדול שנוצר (18 שנה בפועל לאבוטבול מול 13 שנה בפועל לנאסר), הובהרו באיזו מן ההחלטות. הרכב בית המשפט העליון שדן בעניינו של אבוטבול לא ערך השוואה בין עניינו של אבוטבול לבין עניינו של נאצר, ואילו הרכב בית המשפט העליון שדן בעניינו של נאצר לא ערך השוואה בין עניינו של נאצר לבין עניינו של אבוטבול. וכך, בעוד ששתי הפרשות יצרו זיקה הדוקה של התכתבות והשוואה כאשר נדונו בפני אותו האב"ד בערכאה המחוזית, הזיקה נותקה וההשוואה נעלמה כאשר הפרשות נדונו בפני הרכבים שונים של בית המשפט הנכבד. בניגוד להתייחסות ההשוואתית הנורמטיבית שעורך בית המשפט המחוזי בין שתי הפרשות, ומוצא את עניינו של נאצר חמור מעניינו של אבוטבול, בית המשפט העליון לא עורך כל השוואה, ומחמיר עם אבוטבול ביחס לנאצר ללא הסבר. יתרה מכך: המשיבה בעניינו של אבוטבול לא ביססה טענותיה על כך שעניינו של אבוטבול חמור מעניינו של נאצר.

התוצאה היא תחושה חזקה של אי שיוויון חוסר צדק. יש להניח שהמנגנון שהוביל להחלטות הסותרות נעוץ בהיותו של חוק מאבק בארגוני פשיעה חוק צעיר באופן יחסי, ובכך שמדובר בשניים מן המקרים הראשונים (ביחד עם עניין שורפי) המגיעים בפני בית המשפט העליון לפי חוק זה. ההתייחסויות השונות, והמנוגדות – להלכה ולמעשה – לחומרה שיש לייחס להתארגנויות המורשעות לפי  חוק מאבק בארגוני פשיעה נובעות מתפיסות ראשוניות באשר לדרך לנהוג בחוק ייחודי זה. הליך של דיון נוסף יאפשר לקיים דיון מתוך פרספקטיבה רחבה יותר לסוגיה, ולהגיע להכרעה כוללת ושיוויונית.  

מכאן עתירה לקיום עיון חוזר בבקשה לקיום דיון נוסף פלילי, נוכח היותה של הלכה חדשה שנקבעה בפרשת נאצר כקובעת מדיניות ענישה ראויה למפרע, עומדת בסתירה להלכה תקדימית קודמת של בית משפט נכבד זה בדבר מדיניות הענישה הראויה באותן עבירות כפי שנקבעה בעניינם של העותרים.  

סעיף 30(ב) לחוק בתי-המשפט קובע: "לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף. (ההדגשות שלי- נ.נ).

סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט נוקט בלשון "כל בעל דין" רשאי לבקש דיון נוסף אם התקיימו בו הדרישות והתנאים לכך. מכאן שתכלית הסעיף לאפשר לכל בעל דין לבקש דיון נוסף, גם אם ראה עצמו נפגע כתוצאה מהלכה סותרת בין אם בעניינו שלו ובין אם בעניינו של אחר, או אם נקבעה הלכה חשובה, חדשה או קשה המשליכה גם על עניינו.

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בדנ"פ 4971/02 זגורי משה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), שם קיבל בית משפט נכבד זה עתירת העותר לקיום דיון נוסף בשאלת "בית משפט מדבר בשני קולות", בעקבות הלכה סותרת שנקבעה בעניינו של אחר, וכדברי כב' הש' אור :

" 31. הדרה קושיא לדוכתא: האם דיבר בית המשפט העליון, במקרה זה, "בשני קולות"? התחבטתי לא מעט בשאלה זו. דעתי היא, כי יש להשיב לה בחיוב.

"כידוע, ההלכה הנוהגת היא ש"הדיון הנוסף אינו ערעור נוסף מבחינת מגמתו העיקרית, כי במרכזו אינה עומדת השאלה, אם בית המשפט נהג כהלכה" (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פד"י לו(3), 99, 101; וכן ראו דנ"א 516/91 בנדרלי ואח' נ' קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ, פד"י מה(3), 356, 360; דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל, פד"י מח(2) 661, 662; דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פד"י מה(3), 499, 503). וכן נקבע, כי מלשונו של סעיף 30 "עולה ברורות, כי הוא סב סביב ציר אחד בלבד, הוא ציר ההלכה שנפסקה. הווה אומר, או שההלכה שנפסקה עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית משפט זה, או שיש בה משום חשיבות, קשיות או חידוש" (ד"נ 3379/91, עו"ד רם כספי נ' מדינת ישראל, תק-על 91(3), 860; דנג"ץ 4729/93 פרייברג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פד"י מז(5), 359, 365).  (דנ"פ 4971/02 זגורי לעיל).

בדנ"פ 3371/98 מוריס אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 502 , 518-519 (2000), קבע המשנה לנשיא כב' הש' לוין, כי באותו המקרה נמצאה הצדקה לפתוח פתח לקיומו של ערעור נוסף על מידת העונש בלבוש של דיון נוסף.  

העותר יטען, כי לא זו בלבד שבית משפט נכבד זה דיבר שני קולות – עילה העומדת בפני עצמה לקיום דיון נוסף, אלא שגם נוכח חשיבות ההלכה, קשיותה, חידושה והשלכותיה במספר נושאים מרכזיים מוצדק להיעתר לבקשתו, כי ההלכה בעניינו של נאצר מעוררת קושי בשיקולי ענישה "תעריפית" שנקבעת בהתאם לצו השעה, הסותרת את עקרון הענישה האינדיבידואלית, את פסיקתו של בית משפט נכבד זה ואף מגלה סתירה ופער קיצוני בולט לעין, חסר תקדים ויוצא דופן בין תוצאות עונשיות המתקבלות בין שתי ערכאות ערעור בפרק זמן קצר יחסית שלא זו בלבד שסותרות עצמן, אלא שסותרות אף תוצאות העונשיות שהתקבלו עובר לכך בין שתי ערכאות דיוניות.  

לאחר קבלת העתירה לדיון נוסף, יתבקש בית המשפט לקבל את הערעור לגופו, ולהפחית את תקופת מאסרם של העותרים בהתאם למדיניות הענישה הראויה למפרע שנקבעה לאחרונה בבית משפט נכבד זה בעניין פרשת נאצר. בעיקר, יהיה בכך כדי להפחית מתחושת חוסר השוויון וחוסר הצדק הנובעת מפערי הענישה בין המקרה נשוא בקשה זו לבין עניין נאצר.

טענות העתירה יתמקדו מטעמי נוחות בעיקר בעניינו של העותר אסי אבוטבול, אולם הטענות מתייחסות ומשליכות באופן ישיר גם על כל יתר העותרים בהתאמה כנגזרת שווה.      

השאלות המשפטיות:

העילות לעיון חוזר על דיון נוסף פלילי מול עיקרון סופיות הדיון בהליך הפלילי –  אימתי?

יישום עיקרון דוקטרינת הגנה מן הצדק בבבקשה לעיון חוזר ועתירה לקיום דיון נוסף פלילי– האומנם?

הלכה חדשה הנקבעת על רקע "ראשוניות" המעשים אל מול הלכה "תקדימית"- סותרת או גוברת?

האם הלכה חדשה הקובעת מדיניות ענישה ראויה חלה למפרע?

א- טענות העותר - הפן העובדתי:

1).  בחודש פברואר 2011, החמירה ערכאת ערעור של בית משפט נכבד זה עם העותר והוסיפה לעונשו  5 שנות מאסר באופן שדנה אותו לתקופת מאסר תקדימית של 18 שנים מאחורי סורג ובריח בגין עבירות שביצע כראש ארגון פשע ומכוח הפעלתו לראשונה בבית משפט עליון של חוק המאבק בארגוני פשיעה התשס"ג- 2003 (להלן- החוק).

2).  הגם שהעותר הואשם, נשפט ונדון שני במדינת ישראל על מעשיו מכוח החוק, הרי שערעורו, לא כל שכן בקשתו לקיום דיון נוסף שנדחו, נשמעו בפני בית משפט נכבד זה ראשונים בארץ מבחינת הזמן, וההכרעה בעניינם היוותה תקדים ראשון מסוגו במדינת ישראל.

3).  ביום 7.12.2011, עוד טרם הספיקה הדיו להתייבש על ההכרעות הנוקבות בעניינו של העותר, ובמפתיע, ובמלוא הכבוד הראוי גם אבסורדי ופרדוקסאלי, קיבלה ערכאת ערעור של בית משפט נכבד זה את ערעורם של בכירי מורשעי פרשת נאצר- כמי שעמדו בראש ארגון הפשע הראשון במדינת ישראל והקלה בעונשם באופן משמעותי, בעיקר בשל "ראשוניות המעשים".

4).  ערכאת ערעור בפרשת נאצר, הפחיתה שנתיים מתקופת מאסרו של ראש הארגון מרואן, והעמידה את רף הענישה במקרים של עמידה בראש ארגון פשיעה על פי החוק, על 13 שנות מאסר בלבד ובכך קבעה הלכה תקדימית למפרע בדבר מדיניות ענישה ראויה במקרים דומים, הלכה הסותרת מדיניות תקדימית שנקבעה בערכאת ערעור עליונה קודמת בעניינו של העותר אשר קבעה עונש ראוי של 18 שנות מאסר בגין עבירות זהות (ויאמר כבר עתה חמורות פחות) מכוח אותו החוק.

5).  ברם, ערכאת ערעור מאוחרת קבעה כהלכה מדיניות ענישה ראויה של 13 שנות מאסר למפרע בשל ראשוניות המעשים, בעוד שערכאת ערעור קודמת בזמן קבעה עונש ראוי של 18 שנות מאסר בגין עמידה בראש ארגון פשיעה, באופן עצמאי וכהלכה תקדימית ראשונה מסוגה.

6).  לטענת העותר, הואיל ופסיקת בית משפט עליון קובעת מדיניות ענישה ראויה של 13 שנות מאסר למפרע, אזי שכעת יש לשוב ולהידרש לטיעוני ערעורו על העונש- שהפכו מטיעונים תיאורטיים למעשיים והואיל ונקבעה מדיניות ענישה ראויה למפרע, אזי שעונשו צריך היה אז, וביתר שאת כיום, להיגזר מרף הענישה שנקבע בעניינו של נאצר ולא להיפך וכי כעת המצב המשפטי באשר למדיניות הענישה הראויה נהיר יותר מבעבר, כי השיקולים שעמדו בפני ערכאת הערעור בעניינו של העותר לעניין העונש אינם עומדים עוד בפני עצמם אלא שיש לשוב ולבחנם מחדש לאור פסיקתו האחרונה של בית משפט נכבד זה בעניין נאצר.

7).  שתי ערכאות ערעור זהות, בפרק זמן קצר ביותר של פחות משנה, יצרו פער קיצוני וחריג של כ- 5 שנות מאסר במדיניות הענישה הראויה בגין הרשעה בעבירה של עמידה בראש ארגון פשיעה מכוח החוק, בכך נוצרה לא רק סתירה, אלא חוסר ודאות משפטית בנוגע לרף ענישה ראוי בעבירות מהסוג הנדון. סתירה קשה ובעייתית זו, פוגעת אנושות באמון הציבור למערכת השיפוטית ומהווה סכנה לוודאות ולאמון במערכת המשפט.  

8).  לא זו אף זו, מצב פרדוקסאלי בו ערכאה דיונית אחת גזרה על העותר עונש חמור פחות מאשר על נאצר, לאחר שקיימה אבחנה בין מעשיו של העותר שחמורים פחות ממעשיו של נאצר, בעוד שערכאת ערעור שדנה בעניינו של העותר החמירה בעונשו ולימים ערכאת ערעור מאוחרת מקלה עם נאצר-  הינו מצב חמור, בעייתי, בלתי ראוי עם מסר שקשה להשלים עימו ומי שבוערת בעצמותיו רדיפת צדק ומניעת עיוות דין חמור חייב למנועו.  

9).  העותר יטען, כי הואיל וערכאת ערעור עליונה, קבעה לאחרונה מדיניות ענישה ראויה למפרע, אזי שיש להחילה למפרע בעניינו ובכך לתקן את העיוות שנגרם לו.

10).  העותר יטען, כי משיקולי צדק והגינות משפטית אין לחסום דרכו במקרה הנוכחי להתדיינות בגלגול נוסף, אין מקום לאפלייתו או ליצירת פער חריג, קיצוני, בלתי מידתי ובלתי רצוי בענישה, לא בין שני נאשמים בעבירות זהות, לא בין שתי ערכאות דיוניות ובוודאי גם לא בין שתי ערכאות ערעור עליונות.

11).  היות ומדובר בסוגיה עקרונית בעלת חשיבות רבה ונדירה, שטומנת בחובה שאלות עקרוניות מן המעלה הראשונה, החורגת הרבה אל מעבר לעניינו הפרטי של העותר והמשליכה גם על מקרים דומים בעתיד, מן הראוי כי יתקיים עיון חוזר בעתירה לקיום דיון נוסף.  

ב- טענות העותר בפן המשפטי-

1. ידועה ההלכה כי רשות ערעור על עונש ב"גלגול שלישי" ניתנת במשורה וזו ניתנת כאשר מועלות שאלות משפטיות המצדיקות מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית. נדירה שבעתיים, האפשרות לקיום דיון נוסף פלילי שנתבקש פעם נוספת לאחר שדיון נוסף פלילי קודם נדחה.

2. העותר יטען, כי מקרהו נופל בגדר אותם מקרים מעטים, חריגים ונדירים בהם מתחייבת התערבותו של בית המשפט העליון בהרכב מורחב, בשל סוגיה מצפונית-אנושית מהמעלה הראשונה שעניינה דיון בסוגיית עונש ממושך בשנים ארוכות מאחורי סורג ובריח, הנדרשת לשם מניעת עיוות הדין ולמען שצדק ייעשה ויראה שנעשה.  יפים בהקשר זה דברים שנאמרו , ברע"פ 9513/03 ראמר (רמיאשווילי) מיכאל נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 2383:

3. העותר יטען, בראש ובראשונה, כי העונש שהושת עליו על ידי הערכאה הדיונית, העלה אז ועתה אף יותר, במלוא חריפותה, שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית, והיא שאלת מדיניות הענישה הראויה בעבירה של עמידה בראש ארגון פשיעה.  

4. בהקשר זה, יטען העותר, כי בעת שנדון ערעורו לעניין העונש, בית המשפט העליון טרם התווה בפסיקתו מדיניות ענישה כללית וכי למעשה מקרהו היווה "מקרה דגל" ראשון מסוגו בקביעת מדיניות ענישה ראויה בגין העבירות בהן הורשע  אולם, לאור החלטתו של בית משפט נכבד זה שניתנה רק לאחרונה בעניין ערעורו של נאצר לאחר שערעורו של העותר נדון וכבר נדחה, נוצרו נסיבות חריגות ונדירות שהשלכתן חלה באופן ישיר על העותר ושיש בה לשנות את המפה גם בעתיד.

5. ניכר כי הענישה במקרהו של העותר נקבעה על פי "תעריפיות" שהתאימה לצו השעה יותר על סמך מיהות העושה ופחות על סמך מהות המעשים ביתר שאת כעת, לאחר שלמרות שערעורו נדחה ועונשו הוחמר, הופחת ה"תעריף" באופן משמעותי ביותר וערעורו של אחר- עימו ערך השוואה בעבר התקבל ועונשו הופחת כאשר בית משפט נכבד זה יצר התאמה בדיעבד.

6. העותר יטען, כי קביעת תעריף עונשי גבוה ולאחר מכן הורדתו והתאמתו בדיעבד, לא רק שמצדיקה דיון נוסף בעניינו אלא שהנצחתו תשדר מסר בעייתי ומסוכן של חוסר אמון וודאות בקביעת נורמות עונשיות, כמו גם עיוות דין חמור ופגיעה בתחושת הצדק.  

7. המבקש יטען עוד, כי בקשתו מקימה עילה לקיום עיון חוזר בדיון נוסף בשאלת העונש שהוטל עליו,  לאור הפער הניכר והחריג בין רמת הענישה שנקבעה בערכאת הערעור בינה לבין עצמה ובין זו שנקבעה בערכאות הדיוניות, עילה שעשויה להצדיק, כשלעצמה, דיון בהרכב מורחב.

8. העותר יטען, כי בקשתו מקימה עילה לקיום דיון נוסף, בהיותה נדרשת למניעת עיוות דין ומעוררת, כדברי המשנה לנשיא ד' לוין, "שאלה אנושית-מצפונית" ממדרגה ראשונה, זאת בשל הנזק הרב שעלולה כליאה ממושכת, שנים על גבי שנים בבית סוהר להסב לעותר (ר' רע"פ 4954/90 זמיר נ' מדינת ישראל, תק-על 90(4) 352). העותר יטען, כי נסיבותיו האישיות המיוחדות מחייבות לסטות מן הכלל ולתת משקל יתר לאינטרס הפרט (ראו רע"פ 4732/02 סורפין נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3) 760).

9. השילוב של שאלה משפטית עקרונית, באשר למדיניות הענישה הכללית בעבירה בה הורשע המבקש, עם הפער החריג בתוצאות העונשיות שהתקבלו בערכאות הקודמות ואף בערכאות הערעור ונסיבות אישיות ייחודיות מצדיקות, לטענת העותר, קיום דיון נוסף. עוד יטען העותר כי גם נוכח דוקטרינת ההגנה מן הצדק יש להיעתר לעתירתו.  

10. "עקרון יסוד הוא בדין העונשין: הסמכות לגזור עונשו של מי שהורשע בדינו -לפתחו של בית-המשפט המרשיע היא רובצת, ובית-המשפט אסור הוא להתנצל את סמכותו זו לקביעת העונש. ועם הסמכות תבוא גם האחריות. בית-המשפט העליון יכול, אמנם, להכתיב מדיניות ענישה ראויה, והערכאות האחרות נדרשות לכבד ולקיים הלכות שנקבעו. בה-בעת, ואולם ידענו כי כל כלל מלַווים אותו חריג או חריגים, שכן מדיניות נעדרת חריגים אין סופה להתקיים".  כן ראו את דברי כב' השופט לוי בפרשת אבו גנאם, בעמ' 142 לפסק הדין:

"על מנת להסיר ספק אני מבקש להבהיר, כי בכל תחום של עבריינות, גם כזה המוגדר כ'מכת מדינה', מלאכת גזירת הדין היא מלאכה מורכבת וסבוכה, המסורה, בלשון ע"פ 212/79 (פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י לד(2) 421 ,423): 'לחוכמתו, ללבו ולמצפונו של השופט, הכל לפי העבירה, לפי העבריין ולפי מה שהשעה צריכה'. אכן, שיקוליו של השופט צריכים לעסוק גם בהיבטים כלליים של הענישה (מניעה, תגמול, הרתעה ועוד), אך בסופו של דבר הענישה היא אינדיבידואלית, ועל כן מצווה השופט להתאים את הענישה לנסיבותיו של הנאשם הניצב בפניו, ולתת את דעתו גם לשיקולים נוספים כמו שיקומו של העבריין".  

וכדברי כב' השופט אלון בע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל,  פ"ד מג(4) 170, 175-174:  

"ענישתנו היא ענישה אינדיוידואלית של כל עבריין 'באשר הוא שם'" ... זאת תורת הגישה האינדיוידואלית בתורת הענישה המקובלת עלינו כקו מנחה בסוגיה קשה וסבוכה זו של הענישה ומטרותיה, ואין אנו רשאים ל'הקל' על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך ישמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים".

11. ואולם, בעת שהחמיר בעונשו של העותר ראה  כב' השופט לוי לסטות מעיקרון זה בקובעו:

"המייחד את הפרשה הנוכחית הוא שאין מדובר במעשה סחיטה יחיד אותו יזם פלוני נגד אלמוני, אלא בקבוצת אנשים שמעשי הסחיטה היו עבורם "משלח יד" ודרך חיים. הם הטילו את אימתם על סביבתם, וגם מבלי שנדרשו להפגין אלימות חריגה די היה באזכור שמו של העומד בראשם כדי להניע קורבנות בעלי ממון למלא אחר הדרישות שהופנו אליהם. חייהם של האחרונים, הקורבנות, הפכו לסיוט מתמשך וחלקם אף נאלצו לנטוש את עסקיהם או לנסות להעתיקם לארץ אחרת. בדרך זו גרפו המערערים במשך תקופה לא מבוטלת סכומי עתק, וקרוב לודאי שהיו ממשיכים בכך לולא יוזמתם של גורמי האכיפה להילחם ביתר שאת בהתארגנויות הפשע. סכנתן של התארגנויות אלו היא רבה, באשר הן חותרות תחת יסודותיה של מדינה מתוקנת ואושיות החוק. על כן נזעק המחוקק ליצור הסדר נורמטיבי חדש, בגדרו נקבעה גם רמת ענישה חדשה, שונה מזו שקדמה לחקיקתו של חוק מאבק בארגוני פשיעה. חוששני שעניין אחרון זה לא קיבל ביטוי הולם בגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי, בייחוד נוכח העובדה שהתופעה של ארגוני פשיעה שוב אינה נדירה במקומותינו. אכן, ההלכה הנוהגת היא כי בית-משפט שלערעור לא יהא נוטה לשנות מגזר דינה של הערכאה הדיונית, אלא מקום בו מתגלית סטייה ניכרת ממדיניות ענישה ראויה (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.98); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' אינגיאשוילי (לא פורסם, 3.7.06); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.09)). ברם, היקף הפשיעה של הארגון עמו נמנו המערערים, התקופה הממושכת במהלכה בוצעו המעשים, מספרם הגדול של הקורבנות, השלל הרב בו זכו אנשי הארגון שלא כדין ואופייה התקדימי של הפסיקה בפרשה זו – כל אלה חייבו ענישה חמורה במידה ניכרת מזו שנקט בית-המשפט המחוזי.  לפיכך, ולאחר ששמתי לנגד עיני את ההלכה לפיה אין בית-משפט של ערעור נוהג למצות את הדין עם נאשמים, אני מציע לדחות את ערעוריהם של המערערים נגד העונש, לקבל את ערעור המדינה, ולקצוב את תקופות המאסר בפועל בהן ישאו הנאשמים שבפנינו כדלקמן: אבוטבול – 18 שנים; סיטבון – 16 שנים; עשור – 11 שנים; בופמן – שבע שנים; ודוד זוארץ – עשר שנים. אני מוסיף ומציע להותיר את רכיבי העונש האחרים על כנם.   (ראה ע"פ 6887/09 אבוטבול ואח' נגד מדינת ישראל,  כבוד הרכב השופטים לוי, ארבל , הנדל מיום 22.2.2011 -ההדגשות שלי נ.נ.).  

12. בדחותו את עתירת העותר לקיום דיון נוסף פלילי קבע כבוד המשנה לנשיאה ריבלין (דנ"פ 1257/2011 מיום 22.5.2011):

"גם טענתם של העותרים ביחס לקושי בקביעת רף הענישה, אינה מקימה עילה לדיון נוסף. עיקרה  של טענה זו, בכך שבית המשפט סטה מרף הענישה שנקבע בפרשת נאצר. אלא שבכך אין כל קושי. ראשית, גזר הדין בפרשת נאצר ניתן בבית המשפט המחוזי, ואין צורך להרחיב על כך שפסיקתו של בית משפט זה היא המהווה הלכה מחייבת לבתי המשפט בערכאות השונות. שנית, בית המשפט קבע במפורש, לאחר שפירט את טענותיהם של העותרים בקשר לפרשת נאצר, כי בפסק הדין לא ניתן ביטוי מספק לחומרה היתרה שייחס המחוקק לעבירות המבוצעות במסגרת ארגון פשיעה. שלישית, בית המשפט הדגיש בפסק הדין כי בהינתן אופיו התקדימי של פסק הדין יש לקבוע רף ענישה גבוה לעבירות דומות המבוצעות במסגרת של ארגון פשיעה. בכך הובהר באופן שאינו משתמע לשני פנים, מהו רף הענישה המתחייב במקרים דומים בעתיד".

(ההדגשות הן שלי נ.נ)

13. יוצא, איפוא, כי בית משפט עליון הנכבד שעה שדן בערעורו של העותר ובבקשתו לקיום דיון נוסף, התבסס, ואולי בצדק, אך ורק על מדיניות הענישה שהוא עצמו התווה בהתעלם מהענישה שהותוותה בבית המשפט המחוזי בשבתו כערכאה דיונית אך נוכח הדברים הברורים שנאמרו בפסיקתו של בית משפט נכבד זה ואשר צוטטו לעיל, ובפרט נוכח דברי המשנה לנשיאה ריבלין, הרי שחל שינוי קיצוני בנסיבות המצדיק דיון נוסף בעניינו של העותר, שהרי נוכח קבלת ערעורו של נאצר, הטיעונים שהצדיקו בזמנו דחיית עתירת העותר אינם עומדים עוד.

14. ברם, בעוד שכבוד המשנה לנשיאה הש' ריבלין, קבע בהחלטתו כי אין להקיש מעניינו של העותר להלכה שנקבעה בעניינו של נאצר שאינה מחייבת את בית משפט העליון שהרי ניתנה היא בבית משפט מחוזי ושעניינו של העותר מהווה ענישה תקדימית למקרים דומים בעתיד- הרי שכעת השתנו הנסיבות ונקבעה הלכה סותרת ולמפרע שקובעת עונש תקדימי נמוך הרבה יותר. השווה דברי כבוד השופט עמית בע"פ 9093/08 מיום 7.12.2011 (כבוד הרכב השופטים גרוניס דנציגר ועמית) בעניין נאצר כדלקמן:

"103. טענת המערערים לפיה בית משפט קמא החמיר עימם מעבר למקובל, נסמכת על השוואה בינם לבין גזר הדין בפרשת אבוטבול, במסגרתו נידון ראש הארגון ל-13 שנות מאסר בפועל והושת עליו קנס בסך 500,000 ₪, וסגנו הבכיר נידון ל-11 שנות מאסר בפועל והושת עליו קנס בסך 150,000 ₪. אלא שביני לביני, נדונה בבית משפט זה פרשת אבוטבול (המוזכרת כאן כפרשת זוארץ), ערעורה של המדינה נתקבל והוחמרו העונשים, כך שעל ראש הארגון נגזרו 18 שנות מאסר בפועל ועל סגנו 16 שנות מאסר בפועל.

104. עם זאת, מקובלת עלינו טענת המערערים כי יש מקום ליתן משקל לכך שבעניינם נעשה לראשונה שימוש באישומים השאובים מחוק המאבק בארגון פשיעה. "ראשוניות" זו לא מתבטאת אך בהפעלת החוק על ידי רשויות התביעה אלא אף בתקופת פעילותו של הארגון. לעומת פרשות אבוטבול ושורפי, בהן פעלו הארגונים בין השנים 2007-2004, הרי שבענייננו, עיקר פעילות הארגון חגה סביב יום הולדתו של חוק המאבק בארגוני פשיעה, לפני ספירה ולאחר ספירה, משנת 2001 ועד שנת 2005, כאשר מרבית האישומים מתייחסים לאירועים שנעשו עובר לכניסת החוק לתוקפו.

אכן, וכפי שנזכר לעיל, אין מניעה לעשות שימוש ראייתי בפעילות שהתבצעה עוד לפני חקיקת החוק, אך עם זאת, יש לטעמנו מקום ליתן משקל של ממש לא רק לכך שהמערערים היו הראשונים שהועמדו לדין על פי חוק מאבק בארגוני פשיעה, אלא שעיקר הפעילות המיוחסת להם נעשה לפני חקיקת החוק. לכך יש להוסיף את שנות המאסר שהושתו על המערערים חלף הקנס הכבד שהושת עליהם, ואשר באופן מעשי, יביא ככל הנראה לעונשי מאסר בפועל של 18, 15 ו – 10 שנים (על מרואן, שאדי ואלון בהתאמה). כל אלה, מצדיקים הקלת-מה בעונשם של המערערים.

105. ספציפית לגבי אבי אלון, הגעתי למסקנה כי יש מקום להקלה נוספת בגזר דינו. ראשית, בשל מעמדו השונה בהיררכיה הארגונית, כפי שבאה לידי ביטוי בפעילות הארגון. יש לזכור, כי למרות שאלון היה אמון על הפעילות בצ'יינג' אשר שימש כ"חדר מבצעים" ובסיס לפעילות הארגון, הוא לא היה מעורב בפעילות הסחר בחשבוניות הפיקטיביות, מה שמנתק אותו במידה רבה מזרוע הפעילות המרכזית של הארגון. לכך יש להוסיף את זיכויו של אלון מאישום 9 הנוגע לתקיפתו של גדי בן-שטרית, כך שחלקו בעבירות האלימות מצטמצם לאישום 14 בלבד, הנוגע לאלימות שהופנתה כלפי תומר, אלימות שאין חולק כי לא היה מעורב בה פיזית. לאחר כל אלה, הרי שפעילותו של אלון בארגון התמצתה רובה ככולה בתחום הלבנת ההון - עשיית פעולה ברכוש אסור במטרה להסוות את מקורו ועיסוק בשירותי מטבע ללא רישיון. לכך יש להוסיף היעדר עבר פלילי של אלון, לעומת עברם הפלילי של מרואן ושאדי.

באשר לרכיב הקנס, לא מצאנו כי יש מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, בשים לב לאופיין הכלכלי של העבירות בהן הורשעו המערערים והסכומים שגלגלו המערערים בפעילותם, ומתוך הנחה כי רכיב הקנס בענישה נועד לבטא, בין היתר, ענישה בגין הרווח הכלכלי שביקש העבריין לגרוף לכיסיו (ראו עניין שורפי, פסקה שח). עם זאת, מצאנו להתערב במספר שנות מאסר חלף הקנס, בהתחשב באפשרות הריאלית כי הקנס לא ישולם (השוו ע"פ 2143/10 אברהם שלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.1.2011), אם כי באותו מקרה נראה כי המאסר חלף הקנס הוטל כדי לתמרץ את הנאשם לשלם פיצויים).

     106. לאור האמור לעיל, אנו מעמידים עונשם של המערערים כדלהלן:

מרואן נאצר – 13 שנות מאסר בפועל (במקום 15); מאסר לתקופה של שלוש שנים על תנאי שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או כל עבירת אלימות אחרת למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר; קנס כספי בסך 3 מיליון ₪ או שנת מאסר תחתיו (במקום 3).  

שאדי נאצר – 9 שנות מאסר בפועל (במקום 10); מאסר לתקופה של שנתיים על תנאי שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או כל עבירת אלימות אחרת למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר; קנס כספי בסך מיליון ₪ או 6 חודשי מאסר תחתיו.

אבי אלון – 7 שנות מאסר בפועל (במקום 9); מאסר לתקופה של שנתיים על תנאי שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או כל עבירת אלימות אחרת למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר; קנס כספי בסך מיליון ₪ או 6 חודשי מאסר תחתיו". (ההדגשות שלי נ.נ.).

15. כעולה מהמקובץ לעיל, הרי שלאחר שהתווה בית משפט עליון מדיניות ענישה, הפחית הרכב אחר של בית משפט נכבד זה את "התעריף" העונשי באופן משמעותי וקיצוני בשל מה שכינה "ראשוניות" המעשים, מבלי לקיים כל הבחנה בין חומרת המעשים בין שתי הפרשיות ומבלי ליתן דעתו לתקדימיות הענישה שנקבעה בעניינו של העותר.

16. גישה זו של בית משפט נכבד זה קשה ובעייתית, באשר יוצרת חוסר בהירות וודאות וקושי עצום בקביעת נורמות וכללים ברורים בדרך קביעת מדיניות ענישה תקדימית ראויה. יוצא אפוא, שבמקום שהעונשים בפרשת אבוטבול ייגזרו מפרשת נאצר בשל "ראשוניותה" של הפרשה, נוצר מצב הפוך בו העונשים בפרשת נאצר נגזרים מפרשת אבוטבול למרות "ראשוניותם" ובהתעלמות מוחלטת מהמעשים עצמם. לכן מתבקשת השאלה לא רק איזו מן ההלכות לעניין העונש חלה בעתיד אבוטבול או שמא נאצר, אלא האם העובדה שראשוניות המעשה כשלעצמו מהווה שיקול לקביעת רף הענישה, ואם התשובה על כך חיובית, אזי שגם העותרים- כמי שערעורם נדון ראשון בזמן- זכאים להפחתה משמעותית בענישה בהתאם.

17. קביעתו של בית משפט הנכבד בעניין נאצר יוצרת מעבר לקושי האמור לעיל גם קושי להסביר את הפער החמור, החריג והקיצוני שנוצר בתוצאות עונשיות בין שני מקרים ראשונים מסוגם בארץ, הנובע מיישום גישות שונות וסותרות של שתי ערכאות ערעור בקביעת מדיניות ענישה ראויה מכוח חוק חדש. גישה אחת שקובעת- כי ניתן להחמיר בעונש רק משום שהחוק מאפשר זאת וממילא אין מקרים דומים להשוואה ומדובר במקרה ראשון מסוגו שמגיע להכרעה שיפוטית גבוהה. גישה אחרת שקובעת- כי "ראשוניות" המעשים מצדיקה הקלה בעונש, הגם שמקרה קודם להשוואה כבר קיים ובהתעלמות מהעבירות, היקפן וחומרתן בין שני המקרים.  

18. המסר הברור שמוכתב לערכאות הנמוכות על ידי בית העליון הינו, שאין הגבלה על שיקול הדעת השיפוטי לעניין הענישה וזו יכולה להיקבע באופן "תעריפי" לפי זמן ביצועה, ולא לפי מהות המעשים. ענישה "תעריפית" כאמור, מביאה לחוסר אחידות בענישה אל מול בתי המשפט השונים, והרוח הנושבת מקצה לקצה בהתאם לנסיבות הרוח הנושבת במדינה ובהתאם למותב אשר יושב בדין ואם קביעת מדיניות ענישה ראויה היא עילה מובהקת לא רק לערעור בגלגול נוסף, אלא אף לדיון נוסף.  

19. מלבד השאלה המשפטית העקרונית אותה מעלה המבקש בעתירתו זו שעיקרה כאמור הסתירה בקביעת מדיניות ענישה ראויה בין שני מקרים תקדימיים בפני שתי ערכאות ערעור, יטען המבקש כי יש לקבל עתירתו גם נוכח הסתירה הנעוצה בפערים הניכר בין רמת הענישה שנקבעה בערכאה הדיונית לבין זו שנקבעה בערכאת הערעור ושלם כך יבקש העותר לקיים השוואה קוטבית בין שתי הפרשיות.

ג- הקוטביות ברמת הענישה שבין שתי הפרשיות מאיינת את קביעותיו של בית משפט נכבד זה בעניין נאצר לעניין הצדקת מדיניות ענישה מקלה בשל מועד תחולת החוק-

20. כפי שכבר נטען לעיל, המצב המשפטי נכון להיום בעניין רמת הענישה המקובלת במקרים כגון דא הינו דיכוטומי. נראה כי הותרת מסקנות בית המשפט העליון הנכבד על כנן תיצור קושי בהתמודדות בשאלת רמת הענישה הנדרשת במקרים דומים בעתיד, וזאת בהתייחס להכרעת הדין המרשיעה של בית המשפט המחוזי הנכבד בתל-אביב בעניינו של מרוואן נאצר )תפ"ח (1068/05  במסגרתה הורשעו הנאשמים בעבירות חמורות מכוח חוק העונשין ומכוח החוק למאבק בארגוני פשיעה, שכן במקרה זה בו עובדות כתב האישום מגלות ללא ספק עבירות ונסיבות חמורות בהרבה מן העובדות והעבירות בהן הורשעו העותרים במקרה דנן, ועדיין בחרה המדינה שלא לערער על עונשם של הנאשמים בתיק זה אשר נידונו לעונשים במדרג כזה בו העונש המקסימאלי של15  שנות מאסר בפועל הושת על מי שנחשב לראש ארגון הפשיעה, בעוד שערעור מטעמם של הנאשמים על הכרעת הדין ועל העונש עדיין היה תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון.

21. בעת בה עמד בית המשפט המחוזי הנכבד בפני מלאכת כתיבת הכרעת הדין וגזר הדין בעניינם של העותרים, הרי שלא הייתה בפניו כל הלכה פרי בית היוצר של בית המשפט העליון הנכבד, אלא עמדו בפניו פסקי הדין בשתי פרשות שנידונו בבית המשפט המחוזי הנכבד בתל אביב: האחת, פרשת מוחמד שורפי  (תפ"ח 1226/04- מחוזי ת"א), והאחרת פרשת מרואן נאצר האמורה. שתי פרשיות אלה עניינן בארגוני פשיעה, אך כל אחת מהן שונה מרעותה כשמיים וארץ בהיבטים של מהות העבירות, סוגן והיקפן, והן באופן בו בחר בית המשפט המחוזי הנכבד לגזור את הדין.

22. ראשית נטען כי כאשר נקבע שעסקינן בארגון פשיעה, הרי שלא דין ארגון אחד כדין ארגון אחר, אלא כל ארגון נבדל במבנהו, במהותו, באופיו, בעיסוקיו, בחבריו, בהנזק הכלכלי לו הוא גורם (אם בכלל), במידת האלימות אשר נוקטים בה במסגרת פעולת הארגון, באופי פעולות הארגון, במידת השפעתו של הארגון, באופן השפעתו של "ראש הארגו, בהיות הארגון מתוחם לפעולה באזורים קטנים או ארגון חוצה גבולות ובמאפיינים נוספים המבדילים בין ארגונים שונים והמשליכים באופן ישיר על רמת הענישה הצריכה להם.

23. לשיטת העותרים, צדק בית המשפט המחוזי הנכבד משבחר לערוך השוואה ואיזון של המקרה דנן לאופן ניתוח וכתיבת גזר הדין בפרשת מרואן. כבר בשלב זה יצוין כי הרכב השופטים המכובד בבית המשפט קמא שדן בעניין העותרים כלל  2/3 מחברי הרכב השופטים בפרשת מרואן (אב"ד, כבוד השופטת ברכה תום-אופיר, וכבוד השופטת מרים סוקולוב).

24. טענת העותרים בפני בית המשפט העליון בגלגול הקודם הייתה, כי צדק בית המשפט המחוזי הנכבד בקביעתו לפיה לאור העובדה כי אין כל הלכה מחייבת פרי בית משפט נכבד זה הקובעת רף ענישה, פרשת מרואן היא זו אשר יש להעמידה כסימן דרך וכי ראוי להשוות אליה את המקרה דנן לשם גזירת הדין. ואולם, על אף קביעה זו, בית המשפט העליון כלל לא התייחס להשוואה זו בפסק דינו ומשכך נראה כי לא נעשתה גזירה שווה כלל וכלל לעניינינו.  בבקשת העותרים לעתירה לקיום דיון נוסף בגלגולו הקודם, דחה כבוד המשנה לנשיאה ריבלין את הטיעון בקובעו כי הלכה שנקבעה בבית משפט המחוזי אינה מחייבת את בית משפט העליון ובכך הפך הטיעון לתיאורטי, ואולם כעת הטיעון הפך לא רק מעשי אלא גם עובדתי .

25. בית המשפט המחוזי הנכבד בשבתו כערכאה דיונית קבע קביעות עקרוניות בנוגע ליחס אשר בין פרשת מרואן לבין המקרה הנוגע לעותרים: בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף ופירט בגזר דינו את החלטת בית המשפט המחוזי בפרשת מרואן כך (כל ההדגשות שלי –נ.נ) "פרשת מרואן דומה לנגלה בעינינו אבל קודרת וחמורה מנסיבות ביצוע העבירות בתיק שלפנינו. להבדיל מפרשת נאצר, בתיק שלפנינו לא הואשמו הנאשמים בעבירות מס הנוגעות לחשבוניות פיקטיביות בסכום העולה על מאה מילון ₪, הונאות מס של מיליוני ₪ רבים. עבירות הלבנת ההון היו חמורות פי כמה, ועיקר העיקרים, בפרשת נאצר בוצעו מעשי אלימות קשים תוך שימוש בנשק וירי לעבר רכוש ובני אדם"  גזר הדין , עמוד 26 , 24-28

26. בפרשת מרואן,  קבעו הן הערכאה הדיוניות והן ערכאת הערעור שהקלה בעונש, כי מתקיים ארגון פשיעה בן עשרה נאשמים ושלוש חברות בע"מ אשר ביצעו שורה ארוכה של עבירות שונות.  בראש הארגון עמד הנאשם 1 מרואן נאצר, ושאר הנאשמים הינם עובדיו וחייליו. הארגון פעל לאורך השנים 2001-2005  במסגרת עסק לחלפנות כספים אשר היה בבעלות הנאשמים 4 ו-1 אשר ממנו יצאו הוראות הפעולה לנאשמים, חברי הארגון, לביצוע העבירות אותן יזם והוביל ראש הארגון. אלה התפרשו בין היתר על תחום עבירות המס, עבירות הלבנת הון ועבירות אלימות קשות שנכרכו בעסקי פריטת שיקים וגביית חובות בהם עסקו הארגון ואנשיו במסגרת עסק חלפנות הכספים, בגזר הדין הושם דגש במסגרת עבירות המס לסכומי החשבוניות הפיקטיביות שהונפקו לאחר שאלו הוערכו בסכום של למעלה ממאה מיליוני שקלים, כאשר סכומי ההונאה שנגזרו מחשבוניות אלו הסתכמו גם הם בסכומי כסף של מיליונים רבים.....בית המשפט הדגיש בגזר הדין כי המדובר בפעילות עבריינית שמהותה גזילה ושוד של הקופה הציבורית תוך כרסום יסודותיה הכלכליים של החברה כולה....בנוסף הדגיש בית המשפט את החומרה במעשי הלבנת ההון בהם הורשעו הנאשמים.....כשמדובר בסכומים של עשרות מיליוני שקלים אשר הוצאו במרמה מקופת האוצר ומחייבים קטנים, שהוטמנו בסופו של יום בכיסי הנאשמים. בית המשפט הדגיש בתכלית ההדגש את האלימות בה נקטו הנאשמים במסגרת גביית כספים מלקוחות שהסתבכו עימם בחובות כבדים וכנגד גורמים אחרים שהסתבכו עימם בשוק האפור. בית המשפט ציין כי האלימות והסחיטה בכוח ובאיומים שהפעילו הנאשמים בפעילותם בצ'יינג' על החייבים הינה "באלימות שיטתית שננקטה דרך שגרה, כנגד חייבים שלא יכלו לעמוד בלחצי השוק ואשר סבלו על רקע זה מרדיפות הארגון ואנשיו שביצעו בין היתר ירי לעברם, ירי על בתיהם או על בתי קרוביהם ואשר תקפום עד שבירת העצמות" גזר הדין עמוד 25 ,     19-29 , ועמוד 26 , 1-16.

27. כאשר משווים את כמות העבירות הכלכליות, היקפי הלבנת ההון, האלימות הקשה והבלתי אנושית, התחכום, המבנה, הנזק הציבורי והנזק למתלוננים ולקופת המדינה בפרשת מרואן לנעשה בעניינינו – נגלית לפנינו תמונה לפיה המאפיינים אשר אפיינו את ארגון הפשיעה בפרשת מרואן קשים פי כמה וכמה מן המקרה דנן, אף ניתן לכך ביטוי בגזר הדין בפרשת מרואן כפי שצוין לעיל, ולכן גם אין נפקא מינה אם העבירות בוצעו עובר, במהלך או לאחר חקיקת חוק המאבק בארגוני פשיעה, שהרי סופו של יום ההרשעה התאפשרה מכוח החוק,  בפרט כאשר החלק החמור מן העבירות בפרשת נאצר, בוצע לאחר חקיקתו.  

28. כעת נעמיד להשוואה את העבירות, תוך שימת דגש על סוגן וכמותן, בגינן הורשעו מנהלי ארגון הפשיעה בפרשת מרואן לעומת העבירות בהם הורשעו העותרים במקרה דנן:

1. השוואה עונשית בין שני ראשי ארגון פשיעה:

בפרשת מרואן הורשע ראש ארגון הפשיעה, הנאשם 1,  בעבירות הבאות: עמידה בראש ארגון פשיעה, 171 עבירות של הוצאת חשבוניות שלא כדין בנסיבות של ארגון פשיעה, 123 עבירות של ניכוי מס תשומות שלא כדין בנסיבות של ארגון פשיעה, 48 עבירות של הבאת אדם להתחמק ממס בנסיבות של ארגון פשיעה, 6 עבירות הכנה וקיום פנקסי שיקים כוזבים בנסיבות ארגון פשיעה,9 עבירות של שימוש במרמה עורמה ותחבולה בנסיבות של ארגון פשיעה,עשיית פעולה ברכוש אסור במטרה להסוות את מקורו בנסיבות של ארגון פשיעה,עשיית פעולה ברכוש במטרה להימנע מדווח בנסיבות של ארגון פשיעה, עיסוק בשירותי מטבע ללא רישיון לחוק איסור ההלבנה, סחיטה בכוח בנסיבות של ארגון פשיעה, סחיטה באיומים,  2 עבירות של נשיאת נשק בנסיבות של ארגון פשיעה,שתי עבירות של ירי באזור מגורים, עבירה של היזק בזדון, חבלה בכוונה מחמירה, סחיטה באיומים בנסיבות ארגון פשיעה ושתי עבירות תקיפה בנסיבות של ארגון פשיעה.

על מרואן נאצר הושתו 15 שנות מאסר בפועל בבית משפט קמא אך עונשו הופחת בבית משפט נכבד זה ל-13 שנות מאסר בלבד

לעומתו, בפרשתנו הורשע העותר 1 אסי אבוטבול, ראש ארגון הפשיעה, בעבירה של עמידה בראש ארגון פשיעה,3 עבירות של סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, 2 עבירות של סחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה, 7 עבירות של סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, עבירה של כליאת שווא במסגרת ארגון פשיעה, עבירה של סחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה, עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון במסגרת ארגון פשיעה, עבירה של מתן שוחד.

על אסי אבוטבול הושתו13  שנות מאסר בפועל בפני הערכאה הדיונית, אך עונשו הוחמר בערעור ל-18 שנות מאסר בפועל!!!.

2. השוואה עונשית בין יתר בכירים בארגוני הפשיעה השונים:

בפרשת מרואן הורשע נאשם 3, שהיה למנהל בארגון פשיעה בעבירות הבאות : פעילות בארגון פשיעה, 127 עבירות של הוצאת חשבוניות מס שלא כדין בנסיבות של ארגון פשיעה, 110 עבירות של ניכוי מס תשומות שלא כדין בנסיבות ארגון פשיעה, 6 עבירות של הכנה וקיום פנקסי חשבונות כוזבים בנסיבות ארגון פשיעה, 9 עבירות של שימוש במרמה ערמה ותחבולה בנסיבות של ארגון פשיעה, עשיית פעולה ברכוש אסור במטרה להסוות את מקורו בנסיבות ארגון פשיעה, עיסוק בשירותי מטבע ללא רישיון לחוק איסור ההלבנה, 3 עבירות תקיפה כאשר  2 מהן בנסיבות של ארגון פשיעה, 3 עבירות של סחיטה בכוח בנסיבות של ארגון פשיעה, 2  עבירות של סחיטה באיומים בנסיבות של ארגון פשיעה, נשיאת נשק בנסיבות של ארגון פשיעה, חטיפה לשם סחיטה בנסיבות של ארגון פשיעה. על נאשם 3  הושתו 10 שנות מאסר בפועל בערכאה הדיונית אך עונשו הופחת בבית משפט נכבד זה ל-9 שנים בלבד!

בפרשתנו הורשע העותר 2, אלברט סיטבון, בעבירה של  פעילות בארגון פשיעה, 3 עבירות של סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה,4  עבירות של סחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה,  4 עבירות של סחיטה באיומים, עבירה של סחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה, כליאת שווא במסגרת ארגון פשיעה, 2 עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון במסגרת ארגון פשיעה, ניסיון לסחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, עבירה של סחיטה באיומים, עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון. על אלברט סיטבון הושתו 11 שנות מאסר בפועל בערכאה הדיונית, אך עונשו הוחמר בערעור ל-16 שנות מאסר בפועל!!!.

בפרשתנו הורשע העותר 3, גבריאל עשור בעבירות הבאות: 4 עבירות של סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, 3 עבירות סחיטה בכוח בנסיבות של ארגון פשיעה, 5 עבירות של סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה,  עבירה של סחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה עבירת כליאת שווא בנסיבות ארגון פשיעה, ניסיון לסחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, עבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון במסגרת ארגון פשיעה .על גבריאל עשור הושתו 8 שנות מאסר בפועל, אך עונשו הוחמר בערעור ל-11 שנות מאסר בפועל.

29. הנה כי כן, עינינו הרואות כי בפרשת מרואן, ראש ארגון הפשיעה ומנהליו הורשעו בעבירות חמורות ביותר, תוך שימוש באלימות חמורה מאד כגון: ירי באזור מגורים, תקיפה הגורמת חבלה, חבלה בנסיבות מחמירות, חטיפה, שידול להתאבדות וכ', כמו כן כמות העבירות בחלק נכבד מהמקרים מעל מאה עבירות מאותו סוג שבוצעו על ידי חברי הארגון משקפת את אופי פעולתו רחב ההיקף!!  לעומת זאת, אם נערוך גזירה לעניינינו, הרי שבמקרה דנן המדובר בכמות עבירות מועטה בצורה ניכרת מכמות העבירות בהן הורשעו בפרשת מרואן, אופיין של העבירות שונה, אינן כוללות פגיעה רחבת היקף בקופה הציבורית, אינן כוללות הכנסת מילוני שקלים לכיסם של חברי ארגון, אינן כוללות עבירות אלימות מבחינת היקף וסוג כפי שהיה בפרשת מרואן – אולם באופן שאינו ברור, על העותרים הושתו שנות מאסר רבות, הרבה מעבר לעונשים שהושתו בפרשת מרואן.

30. לאור האמור לעיל, ולאור העובדה כי אף בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי פרשת מרואן הינה חמורה בכל היבט אפשרי מפרשתנו אנו, וזאת מבלי שבית המשפט העליון הנכבד יבטל קביעה זו או ינסה לפחות ליישב את הפער בין שתי רמות הענישה, הרי שנוצרה אנומליה משפטית אשר תקשה על יישום הענישה במקרים דומים בעתיד.

31. בית משפט נכבד זה כבר פסק בעבר כי פער חריג בענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור עשוי להוות בנסיבות מסוימות עילה עצמאית למתן רשות ערעור ומקל וחומר כאשר עסקינן בפער חריג בענישה הנובע בין שתי ערכאות ערעור זהות. עמדה על כך כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"פ 5060/04 דוד הגואל נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 2619 (להלן: "פרשת הגואל"), בפסקה 6 לפסק הדין:

"עקרון נוהג הוא כי עצם קיומו של פער ענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור אינו מצדיק, דרך שיגרה, מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית. יחד עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ובכללן מקרים בהם הפער בענישה הינו חריג, עשויה להימצא הצדקה לבחינה נוספת של היקף הענישה הראויה בידי ערכאה שלישית. [...] ההצדקה למתן רשות ערעור נוכח קיומו של פער משמעותי בגזרי הדין של הערכאות הקודמות, אינה תלויה בהכרח בשאלה האם העונש שגזרה ערכאת הערעור הינו הולם לגופו, אילו נגזר במקורו על ידי הערכאה הדיונית. מוקד הבחינה בהקשר שלפנינו טמון בפער הענישה בין העונשים שנגזרו בשתי הערכאות הקודמות, ולאו דווקא בהלימותו של העונש שראוי היה לגזור על הנאשם מלכתחילה".

32. בית משפט נכבד זה חזר על הכלל בדבר הפער החריג בענישה בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור כעילה למתן רשות ערעור ברע"פ 6163/07 חדורה ואח' נ' מדינת ישראל (שכלל חמש בקשות לרשות ערעור), (ניתן ביום 22.5.08), במלים אלו:

"ככלל, מן הראוי שהעונש המוטל על יד ערכאת ערעור לא יחרוג באורח מופרז מזה שהוטל על יד הערכאה הדיונית מטעמי הוגנות כלפי המערער (השוו: ע"פ 3642/06 כהנים נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 4123/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם (2007)). ואולם, עיקרון זה ראוי לאיזון אל מול שיקולים ואינטרסים אחרים העומדים בבסיס הענישה הפלילית, ובעיקר כי על העונש להלום את המעשה שבגינו הוא מוטל ולהתאים להנחיות ההלכה הפסוקה בדבר רמת הענישה הראויה".

33. כשהוא מונחה על יד הכלל האמור, החליט בית המשפט העליון בפרשת חדורה הנ"ל ליתן רשות ערעור ולהתערב בעונשים שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי בעניינם של שניים מהמבקשים, באותם מקרים שבהם העונש שהוטל על המבקשים בבימ"ש השלום כמעט ושולש על ידי בית המשפט המחוזי (המבקש ברע"פ 6163/07 [מוחמד חדורה]; וברע"פ 7189/07 [מוחמד חראז] – פסקה 15 לפסק הדין).   

34. המבקש יטען כי כך יש לנהוג גם בעניינו ולעניין זה ראו את דבריו של כב' השופט ג'ובראן ברע"פ 4791/08 כהן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9.2.09), בפסקה 11:

"דומה כי קשה להתעלם מכך שהמידה החשבונאית, היינו, מידת הפער בין העונשים שהוטלו, הינה הפרמטר העיקרי בהקשר של טענה זו. כאשר פער זה קיצוני הוא, מהווה הדבר אינדיקציה דומיננטית, אף אם לא מחייבת, שמצדיקה מתן רשות ערעור".

35. יתרה מזאת, העותר יטען כי ההלכה שקבע בית המשפט העליון בערעורו לעניין הבניית החריג לכלל הידוע לפיו אין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם הנאשם, מתרוקנת נוכח הקביעות בעניין נאצר.

36. על חשיבותו של הכלל האמור מנקודת מבטו של הנאשם ומנקודת מבטו של האינטרס הציבורי עמדה השופטת פרוקצ'יה בפרשת הגואל:

"ראוי כי ערכאת הערעור, גם מקום שהיא רואה להחמיר בעונש, תייחס משקל להיקף הענישה שנגזרה על הנאשם בערכאה הדיונית ותראה בו גורם שיש להתחשב בו בין שאר שיקולי הענישה, כדי שישמר יחס נאות בין מידות הענישה שנגזרו בשתי הערכאות. כלל זה נובע ממושכלות ראשונים לפיהם ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין עם נאשם, ביחסה משמעות יחסית לציפייתו הטבעית כי לאחר שנענש ראשונה בידי הערכאה הדיונית לא יחול מהפך קיצוני מדי בסנקציה המוטלת עליו, ויישמר איזון כלשהו בין העונשים המוטלים עליו בערכאות השונות. ציפייה זו של נאשם ראויה להתחשבות במסגרת מכלול שיקולי הענישה הנשקלים, כאמור" (שם, בפסקה 10).

37. לעניין אינטרס הציפייה של הנאשם, , יפים דבריו של כב' המשנה לנשיא (דאז) אלון בבש"פ 1691/92 מדינת ישראל נ' ריבו, פ"ד מו(3) 332, 336:

"נוהג הוא בבית המשפט, כי אם הנאשם כבר סיים את ריצוי עונש המאסר שהושת עליו או אף אם רק מתקרב הוא לסיום תקופת המאסר שנגזרה לו, יש בכך כדי להשפיע, אם בהרבה ואם במעט, על שיקול-דעתו של בית המשפט שלא להחמיר בעונש - אף שמן הראוי היה לעשות כך - וזאת משום שהנאשם כבר הציץ וראה את אור החירות, ואין זה מן הראוי, בשלב כגון זה, לחזור ולשלול את חירותו".

38. העותר יטען עוד, כי ערכאת הערעור בענייננו גזרה מחדש את דינו ולא בדקה, כמתחייב מתפקידה, את צדקת פסק הדין של הערכאה קמא וכיום הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ההחלטה בעניין נאצר. בבואה לגזור את דינו של הנאשם, ערכאת הערעור נדרשת לבחון האם הערכאה הדיונית שקלה את כל אשר היה לשקול, ורק כאשר העונש חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת תהיה הצדקה להתערב ולהחמיר בעונש. דברים אלה באו לידי ביטוי בדבריו של כב' השופט גרוניס בע"פ 10281/07 מדינת ישראל נ' קורנבליט (ניתן ביום 25.2.08), בפסקה 4 ובאסמכתאות המופיעות שם:

"טבעי הוא ששופט של ערכאת הערעור, הדן בערעור בנושא העונש, יחשוב לעצמו מה היה העונש שהיה מטיל הוא אילו דן בתיק כערכאה ראשונה. בהחלט ייתכן כי אילו ישבנו בערכאה הדיונית, היינו משיתים על המשיב עונש חמור יותר. כלומר, נוטים אנו לדעה שהעונש שהושת על המשיב אינו משקף במידה מספקת את חומרת המעשים ובהחלט ייתכן שהקל הוא במידה מסוימת עם המשיב. ברם, השאלה שעל ערכאת הערעור לשאול, אינה מה העונש שהייתה היא מטילה על המשיב. על ערכאת הערעור הדנה בערעור המדינה על קולת העונש לבחון את השאלה כלום העונש שהטילה הערכאה הדיונית חורג במידה משמעותית מן העונש שראוי היה להשית".

כן ראו את דבריו של השופט ג'ובראן בע"פ 7969/04 מדינת ישראל נ' דינצ'יק (ניתן ביום 31.7.06), בפסקה 12 לפסק הדין:

"אף ערעורה של המדינה המופנה כנגד קולתה העונש, אינו מצדיק התערבותנו. בבואו בית-המשפט לגזור את דינו של המערער, נתן הוא דעתו לכלל השיקולים השונים העומדים לחובת המערער ואשר היה בהן כדי להשליך על עונשו. אף שיקול ההרתעה לא נעלם מעיניו של בית-המשפט... זאת ועוד, גם אם ייתכן כי עונש של ארבע שנות מאסר מאחורי סורג ובריח מקל במעט עם המערער, הרי שהדבר אינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. שכן, עונש זה אינו חורג ברמה ניכרת מרמת הענישה המקובלת בעבירות שוד הדומות בנסיבותיהן למקרה שלפנינו, ואינו סוטה באופן משמעותי מהעונש שראוי היה, כך לדידי, להטיל על המערער".

39. עיון בגזר דינו של בית משפט המחוזי מגלה כי הערכאה הדיונית אכן הביאה במאזן שיקוליה את מכלול השיקולים הרלבנטיים בעניינו של המבקש, לרבות סוג העבירות וחומרתן, עברו של המבקש וכיו"ב. משכך, ערכאת הערעור בענייננו היתה צריכה לנהוג ביתר ריסון, זהירות ואחריות בבואה להכריע בגורלו של המבקש ביתר שאת נוכח מדרג הענישה שנקבע בעניינו של נאצר וההקלה המשמעותית בה נהגה לאחר מכן בעונשו.

40. יודגש כי מוקד פרק זה מצוי בפער הענישה המשמעותי בין העונשים שנגזרו בשתי הערכאות התחתונות בהשוואה לעונשים שהושתו בשתי הערכאות העליונות, ובהיפוך הלא מבואר שחל ביחס שבין גזרי הדין שבשתי ההלכות – הראשונות בתחומן – בין הערכאה הדיונית לבין בית המשפט העליון. ההצדקה לקיום דיון נוסף אכן נמצאת בפערי הענישה והגישה ולא בהכרח בשאלה מהו העונש שראוי היה לגזור על הנאשם מלכתחילה (פרשת הגואל לעיל, בפסקה 6).

41. ברם  למעלה מן הדרוש, המבקש יטען כי לגוף העניין, העונש שהוטל עליו בבית משפט המחוזי ובפני ערכאה זו, לאור פסק דינו של בית משפט נכבד זה בפרשת נאצר, חריג בצורה קיצונית, אינו הולם, אינו מידתי ואינו צודק.

42. המבקש יטען, כי דמוניזציה תקשורתית שנעשתה לו במהלך ניהול משפטו החריפה ושינתה את מצבו לרעה, ואף יצרה יחס בלתי הוגן וראוי בינו לבין אחרים, דבר שהשפיע על ערכאת הערעור. כיום היחס הבלתי שוויוני בולט לעין יותר מתמיד נוכח קבלת ערעורו של נאצר  ותחושת חוסר הצדק ועיוות הדין מלווה אותו וממאנת להרפות. העותר יטען כי, הוא חש נרדף וחסר שיוויון, שהרי נקבע דין אחד מיוחד רק בשבילו ודין שונה לאחרים.

43. המבקש יטען, כי הפחתה משמעותית במדרג הענישה לאחר שעניינו כבר הסתיים להבדיל מהחמרה בענישה, מצדיקה ולו מחמת הצדק ולשם מניעת עיוות דין, בחינה נוספת של העונש שהושת עליו.

44. המבקש יטען, כי מידת העונש שנקבעה בערעור בעניינו של נאצר הגם שהוחלט להקל בה בעיקר בשל מועד ביצוע העבירה – עדיין אין בה כדי ליצור פער חריג בינה לבין עניינו, שהרי חומרת המעשים ונסיבות ביצוע העבירות בעניינו של נאצר חמורים פי עשרות מונים מעניינו של העותר, ואם בפרשת נאצר מדרג הענישה חמור יותר ו"ראשוני", הרי שהיה לגזור עונשו מעניין נאצר ולא ההפך.

45. על רקע דברים אלו יפים דברי כב' הש' חשין בדנ"פ 1397/03 עת נעתר לבקשת המדינה לקיום דנ"פ:

46. יפים דבריה של פרופ' נינה זלצמן, במאמרה "השתק פלוגתא בהליך הפלילי", עיוני משפט יח, תשנ"ד ביחס להכרעות שיפוטיות סותרות והשתק-פלוגתא בהליך הפלילי (ראה גם האזכורים שם):  

"(ב) החשש מפני היווצרותן של הכרעות שיפוטיות סותרות

כאשר מעמידים מנגד את חולשתו של כלל ההשתק, המאפשר הנצחתה של טעות שנפלה בפסק הדין בכל התדיינות נוספת בין אותם צדדים, ניתן להעלות את השאלה אם אכן יש מקום לחולתו של הכלל במשפט הפלילי: זאת במיוחד לאור האפשרות שממצא שנקבע בטעות במשפט הראשון יהיה חיוני להכרעת הדין במשפט השני, באופן שעל פיו ייחרץ דינו של הנאשם. ניתן לטעון, לפיכך, שיש לדחות שיקולים של יציבות וודאות משפטית מפני הסכנה הצפויה לתהליך בירור האמת ועשיית הצדק במשפט הפלילי. במילים אחרות, כאשר מעמידים את הסכנה שיווצרו הכרעות שיפוטיות סותרות בהליכים פליליים עוקבים בין אותם צדדים ביחס לאותה שאלה אל מול היחס שייגרם עיוות דין במשפט הפלילי עקב הנצחתה של טעות שנקבעה בפסק דין קודם, יש להעדיף את שיקול עשיית הצדק על שיקול יוקרתה של המערכת השיפוטית.........צידוק ליצירת מצב של חוסר שוויון בין התביעה והנאשם בהחלתו של כלל ההשתק ניתן למצוא בהליך הפלילי עצמו, המעניק לנאשם, מעצם מהותו, יתרונות על התביעה בסדרי הדין והראיות....שיטת משפט הדוגלת ברעיון של סופיות הדיון הפלילי תאמץ את כלל השתק הפלוגתא כאמצעי דיוני למניעת כפל התדיינות בהליך פלילי באותה פלוגתא....כאמור בפתח הדברים, אימץ בית משפט העליון בישראל את כלל השתק הפלוגתא במשפט הפלילי, אך בשל מיעוט המקרים שבהם עלתה הסוגיה לדיון בבתי- המשפט, היה תהליך התפתחותו של הכלל במשפט הפלילי איטי וטרם עוצבו כל רכיביו ולא הוגדר היקף חלותו. ....אפשר ששיטת המשפט תהא מוכנה להעניק לבית – המשפט  שיקול דעת לבטל הליך פלילי נוסף מטעמים של צדק, כאשר שוכנע שנקיטת ההליך בנסיבות המקרה מהווה שימוש לרעה של התביעה בהליכי המשפט, וכל תכליתה היא להתעמר בנאשם ולהציק לו.... להבדיל מן השיקולים האחרים העומדים מאחורי תורת מעשה בי-דין וממלאים תפקיד נכבד בהתפחותו של כלל השתק –הפלוגתא בהליך אזרחי, דהיינו שיקולים של יעילות המערכת השיפוטית ומניעת הכרעות סותרות, עיצוב תוכנו של הכלל הפלילי וקביעת היקף חלותו יהיו מושפעים מעמדתה העקרונית של שיטת המשפט בשאלה אם ליתן בידי הנאשם בלבד את כלי המניעות הדיונית..."

47. גם דבריו של פרופ' עמנואל גרוס, במאמרו על "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג, תשנ"ו-1996, בנושא חירות מפני עונש אכזרי ובלתי צודק יפים לענייננו:

"על פי סעיף 12 לצ'רטר (הקנדי-נ.נ.), עומדת לנאשם הזכות שלא להיות נתון לטיפול או לעונש אכזריים או בלתי צודקים. הוראה מקבילה קיימת בתיקון השמיני לחוקה האמריקנית. ....המבחן לקביעת עונש כאכזרי או כבלתי צודק הנו: האם העונש עולה על סטנדרטים של הגינות. לשם כך על השופט לבחון נסיבות המקרה, את חומרת העבירה, מאפיינים של הנאשם והנסיבות הספציפיות של העבירה, ולהחליט על פיהם ובהתאם לשיקולי הענישה, שיקום והרתעה אישית, מהי הענישה המתאימה בנסיבות העניין. על בסיס הוראת הצ'רטר האוסרת עונש אכזרי ובלתי צודק, ובשילוב עם המבחנים הקבועים בסעיף הזכות לחיים ולחירות, פיתח בית המשפט הקנדי כללים לפסילת הוראה עונשית בשל אי התאמת העונש הקבוע בה. העונש יהיה אכזרי ובלתי צודק בהתקיים אחד מאלה:

1. העונש הינו בעל אופי המקומם את מצפון הציבור או פוגע בכבוד האדם.

2. עקרון המידתיות – העונש עולה על הדרוש לצורך השגת המטרה החברתית המוגנת באמצעות האיסור, וזאת בהתייחס למטרות הענישה הלגיטימיות ולחלופות אחרות מספיקות להשגת מטרות אלה.

3. עונש המוטל באופן שרירותי, במובן זה שאין הוא מוטל על בסיס הגיוני ועל אמות מידה ברורות....

לפי מבחנים אלו פסל בית משפט עונש...שבעליל אינו פרופורציונאלי לעבירה....

בארץ, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגן על חייו של אדם ועל שלמותו הגופנית. לא זו בלבד, אלא שפגיעה בחייו או בשלמותו הגופנית או הנפשית של אדם פוגעת בכבודו כאדם. מכאן מתבקשת המסקנה כי ענישה אכזרית ובלתי צודקת פוגעת בכבוד האדם. לדעת השופט ברק, עונש מוות, מאסר עולם בלא אפשרות לשחרור מוקדם, עינויים, השפלה, מכות, החרמות, עבודות כפיה-כל אלו נוגדים את כבוד האדם. כך גם תנאי מאסר ומעצר משפילים....עונש שאינו עומד בכל יחס לעבירה שבוצעה פוגע בכבוד האדם. ...על העונש להיות פרופורציונאלי למידת הפגיעה בערכי החברה, ולמידת חשיבותו של הערך המוגן שנפגע בשל מעשה העבירה. כך הוא כי על העונש להיות הוגן ולא שרירותי ומתאים להשגת המטרה, וכי יש להחיל שוויון בהחלת החוק הפלילי. מידת הפגיעה שבענישה תיבחן לאור מהות העניין, הנסיבות והתכלית המתבקשת.... (ההדגשות שלי – נ.נ.).

סוף דבר-

המדובר בסוגיה עקרונית בעלת חשיבות רבה ונדירה, שטומנת בחובה שאלות עקרוניות מן המעלה הראשונה, החורגת הרבה אל מעבר לעניינו הפרטי של העותר ומשליכה לא רק על זכויות פרוצדוראליות של נאשמים בפלילים, אלא גם על אופן קביעת מדיניות ענישה ראויה בפרשות תקדימיות ותחולתן למפרע.

אין ספק כי פסק דינו של בית המשפט העליון הנכבד בפרשת נאצר, יצר הלכה חדשה הטומנת בחובה רמת ענישה חדשה. בנסיבות אלו בהן ההגדרות הלאקוניות בחוק למאבק בארגוני פשיעה מחייבות פרשנות והרחבה תוך יציקת תוכן מהותי, ערכי, ייעודי ויישומי גם לעניין העונש, הרי שמן הראוי כי רק בשל זאת יקיים מותב מורחב דיון נוסף בסוגיה משפטית חדשה זו. ומקל וחומר שיש לקיים דיון נוסף בנסיבות המקרה דנן כאשר פסק דינו של בית המשפט העליון הנכבד אינו מתיישב עם מציאות ענישתית ברת קיימא וכן כאשר גם פסק דינו של בית המשפט העליון הנכבד הינו פסק דין פרשני אשר אינו מציע מודל ברור הניתן ליישום לעניין העונש, ואשר כשלעצמו נע בין שתי משניות: האחת של כבוד השופט לוי והשנייה של כבוד השופט עמית.

לאור כל האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד להיעתר לעתירה כמפורט בכותרתה, לקבל עתירת העותרים לקיום דיון נוסף פלילי ולדון בעתירתם כבערעור פלילי על העונש.    

          מנשה סלטון,   עו"ד ניבה נקש,     עו"ד

            ב"כ        העותרים