בבית משפט העליון                                                                         רע"פ 13/

ב י ר ו ש ל י ם

המבקש:                                         נעיסי נימר

                                                                    ע"י ב"כ עו"ד ניבה נקש

                   מרח' דיזינגוף 6 נתניה טל. 077-2091212  פקס. 072-2766871

                                                                   נייד. 052-2091212 דואר אלקטרוני: nivalaw@012.net.il

נגד

המשיבה:                                            מדינת ישראל

                                                                          ע"י פרקליטות המדינה

בקשת רשות ערעור פלילי ובקשה לקביעת מועד דיון דחוף בפני הרכב

מוגשת בזאת בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד הרכב השופטים יגאל גריל-אב"ד, שמואל ברלינר, ברכה בר – זיו), בעפ"ג 33705-05-13, מיום 2.6.13, בו התקבל ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת פ. ארגמן) בת"פ 41477-03-13 מיום 22.4.13, ועונשו של המבקש הוחמר בצורה ניכרת והועמד על 7 חודשי מאסר בפועל במקום 3 חודשים שהוטלו בבית משפט השלום.

בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן למבקש רשות ערעור, בשל סוגיות עקרוניות בשיקולי ענישה המתעוררות במקרה הנדון, ובפרט זה שאלת יישומו וזיקתו של סעיף 40 יג. לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), אשר חוקק לאחרונה במסגרת תיקון מס' 113 לחוק, לסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב–1982 (להלן- "החסד"פ").  

בהתאם לסעיף 186 לחסד"פ בית משפט מחויב לגזור את דינו של נאשם פעם אחת בשל אותו המעשה. הסוגיה המשפטית-עקרונית בעניינו, היא מהו אותו "מעשה" שבגינו ייגזר דינו של נאשם לאחר תיקון 113 לחוק?  

לאחר מתן רשות ערעור, מתבקש בית המשפט לקבל את הערעור לגופו, ולהעמיד את תקופת מאסרו של המבקש על התקופה שהוטלה מלכתחילה בבית משפט השלום, לחילופין להקל בעונשו של המבקש באופן משמעותי.

נוכח העובדה כי המבקש סיים לרצות את עונש המאסר אותו היה אמור לרצות אילולא התקבל ערעור המדינה בבית המשפט המחוזי, ולאור תקופת המאסר האמורה שהוטלה עליו, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע את הדיון בבקשה בפני הרכב בדחיפות.

רקע עובדתי:

  1. ביום 22.4.13 הורשע המבקש על פי הודאתו בבית משפט השלום בחדרה, בכך שבתאריך 14.3.13 בשעות הלילה, ניקר את צמיגיהם של שלושה רכבים השייכים לשכניו וגרם להם לנזק בשווי כולל של כ- 1,885 ₪. המאשימה ייחסה למבקש 6 עבירות, שתיים בכל אחד משלושת האישומים בנפרד: חבלה במזיד ברכס לפי לסעיף 413 ה' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (לעיל ולהלן: "החוק"), והחזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה לפי סעיף 186 (א) לחוק.

כתב האישום מסומן  "א".    הכרעת הדין מסומנת   "ב".

  1. חרף פיצול האישומים בידי המשיבה, הגיע בית משפט השלום בחדרה (להלן: "בית משפט השלום" או "הערכאה הדיונית"), למסקנה, כי על פי נסיבות כתב האישום, מדובר באירוע אחד כשהעבירה המרכזית החמורה שנעברה במסגרתו היא עבירת החבלה במזיד ברכב שבוצעה באמצעות סכין. משכך, קבעה כי בסמכותה לקבוע מתחם עונש אחד לכל העבירות בהתאם לתיקון 113 לחוק, באופן שמתחם העונש ההולם בנסיבות האירוע, בו החבלה במזיד ברכב היא העבירה החמורה, נע בין מספר חודשים בעבודות שירות עד 8 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח (עמ' 7 שו' 27-30 ועמ' 8 שו' 1-4). בנסיבות אלה, גזר בית משפט השלום את דינו של המבקש לעונש של שלושה חודשי מאסר בפועל מיום מעצרו (18.3.13),  6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים ופיצוי כספי בסך 1,885 ₪ .  לציין כבר עתה, כי נוכח תקופת המאסר הקצרה שהושתה כשאת רובה כבר ריצה, לא ערער המבקש על עונשו או על מתחם העונש שקבע בית משפט שלום.

גזר הדין מצ"ב ומסומן  "ג".

  1. משלא השלימה עם גזר הדין, וסמוך למועד בו צפוי היה המבקש להשתחרר ממאסרו, הגישה המשיבה ביום 19.5.13 ערעור על קולת העונש לבית משפט המחוזי בחיפה. במסגרת הודעת הערעור, טענה המשיבה, כי עונש המאסר שהושת על המבקש חורג לקולא ממתחם הענישה הראוי בעבירות החזקת סכין, וכי העונש הראוי בגין עבירה בודדת של החזקת סכין לנאשם נטול עבר פלילי עומד על חודשיים מאסר בפועל, ומקל וחומר בעניינו של המערער שעברו הפלילי מכביד.  משכך, ביקשה המשיבה להחמיר בעונש המאסר (בלבד- נ.נ) שהושת על המערער.

הודעת הערעור מסומנת  "ד".

  1. לנוכח מועד שחרורו הצפוי של המבקש ממאסרו שחל בהתאם לפסק דינו של בית משפט השלום ביום 3.6.13, הוקדם הדיון לבקשת המשיבה (אף ללא קבלת תגובת ב"כ המבקש), ליום 30.5.13- ארבעה ימים בלבד לפני מועד השחרור הצפוי, כשהלכה למעשה התקיים הדיון בערעור ביום 2.6.13 (יממה לפני מועד השחרור הצפוי), בשל חוסר יכולתה של הח"מ להתייצב למועד המקורי שנקבע, אז גם נתנה ערכאת הערעור את פסק דינה באופן שקיבלה את הערעור והחמירה בעונשו של המבקש באופן שהכפילה את העונש שהשיתה הערכאה הדיונית וקבעה, כי לרכיב המאסר בפועל יתווספו 4 חודשי מאסר, כך שירצה בסה"כ 7 חודשי מאסר (במקום 3), ולרכיב עונש המאסר המותנה יתווספו עוד חודשיים כך שיעמוד על 8 חודשים (במקום 6), למרות שערעור המדינה צומצם לרכיב המאסר בפועל בלבד.

  1. בקבלה את הערעור ציינה , כי הבסיס להתערבותה נובע משני אלו- מסקנתה כי אין לראות בעבירות שנעברו ברצף, באותו לילה ובאותו מקום "מעשה אחד" ועברו הפלילי המכביד של המבקש - זה ותו לא. (ש' 10-25 בעמ' 3 לפסק הדין).

פסק הדין בערעור מסומן  "ה".

  1. כאמור בפתיח לבקשת רשות הערעור, נוכח העובדה כי המבקש למעשה סיים לרצות את עונש המאסר אותו היה אמור לרצות אילולא התקבל ערעור המדינה בבית המשפט המחוזי, ולאור תקופת המאסר האמורה שהוטלה עליו, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע את הדיון בבקשה בפני הרכב בדחיפות. 

נימוקי הבקשה

  1.         ערעור ב'גלגול שלישי' – המסגרת הנורמטיבית

  

ההלכה בעניין רשות ערעור על עונש ב"גלגול שלישי" ידועה ואין להכביר בה מלל רב, אולם בענייננו מוצדק יהיה ליתן רשות לערעור בגלגול נוסף בשל כל אחד מהטעמים להלן:

  1. עולה שאלה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית לפי הכללים שנקבעו בבר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 128.
  2. נוצר פער חריג וניכר בענישה ובגישה שבין שתי ערכאות, וכפי שנקבע ברע"פ 5060/04 הגואל נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 2619 והאסמכתאות שם וכן לאחרונה: רע"פ 6163/07 חדורה ואח' נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 22.5.08); רע"פ 1514/08 שנהב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 21.7.08); רע"פ 4791/08 כהן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9.2.09); רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 5.5.09), יש בכך להוות בנסיבות מסוימות עילה עצמאית למתן רשות ערעור. 
  3. יש מקום להפחתת מאסר בשל שגיאות, חריגה בולטת מרמת הענישה ההולמת ובשל התעלמות ערכאת הערעור מנתונים שעמדו ו/או שנקבעו בפני הערכאה הדיונית (השווה: רע"פ 3630/03 חאתם נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 19.11.03) ורע"פ 2564/12 קרני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 24.6.12).
  4. פסק דינה של ערכאת הערעור איננו מנומק כדבעי בניגוד לחובת ההנמקה הפסיקתית והחקיקתית. כידוע, העדר הנמקה ראויה מהווה חיזוק להצדקת קיום דיון בגלגול שלישי כשקמה עילה לבקשתו (לעניין זה ראו רע"פ 1516/90 יקב הגליל בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 90(2) 1061, 1062: "... עניין אשר נדון בפני ערכאה כלשהי, וזו הוציאה מתחת ידיה פסק דין שאיננו מנומק, או שאינו מנומק די הצורך, אי אפשר לומר עליו שזכה לידון כראוי בפני אותה ערכאה, ועל כן יש במצב עניינים זה כדי להטות את הכף לכוון של מתן רשות ערעור, במקרה שזו מתבקשת". וכפי שנאמר, אמנם בהקשר המשפט האזרחי, ברע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, מפרק של חברת י. זקן מפעלי בניה בע"מ (בפירוק) ואח' (ניתן ביום 2.6.08), בפס' 23: "כידוע, ההנמקה היא חלק מהותי ובלתי נפרד מפסק הדין, אשר נועדה לסייע לשופט לבחון את טענות הצדדים ולגבש את החלטתו, לאפשר לצדדים להבין את היסודות עליהם עומד פסק הדין וכן לאפשר לבית המשפט שלערעור לבקר את פסק הדין, במידת הצורך ... יתר על כן, במקרה בו הוציאה הערכאה הדיונית תחת ידיה פסק דין שאינו מנומק דיו, יש בכך כדי להוות שיקול למתן רשות ערעור". כן ראו רע"א 1982/05 מקומון כל הצפון נ' פלונית ואח' (ניתן ביום 23.1.06) והאסמכתאות שהובאו בו).
  5. פסק דינה של ערכאת הערעור סוטה ממספר עקרונות שקבעה ההלכה הפסוקה, העיקרית שביניהן, שאין ערכאת הערעור מתערבת בעונש, לחומרה או לקולא, אלא אם התגלתה חריגה קיצונית מהעונש ההולם. בפסקה 8 לפסק הדין, ציינה ערכאת הערעור: "אך משום שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין בעת קבלת ערעור על קולת העונש, מסתפקים אנו בכך שעונש המאסר בפועל שהוטל על המשיב יוגדל ויעמוד על שבעה חודשים (החל מיום 18.3.13), והמאסר המותנה שהוטל עליו יעמוד על 8 חודשים". ערכאת הערעור היתה מודעת היטב לעיקרון המנחה שאין היא נוהגת למצות את הדין עם נאשמים (ע"פ 10281/07 מדינת ישראל נ' קורנבליט (לא פורסם, ניתן ביום 25.2.08), ועם זאת, באופן פרדוקסאלי, הכפילה את עונשו של המבקש, כשגם מהעיקרון לפיו אין היא גוזרת את דינו של נאשם מחדש סטתה (ע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל,  פ"ד מג(4) 170, 175-174: ורע"פ 4021/01 אבו גנאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 138, 142). על חשיבותו של הכלל האמור מנקודת מבטו של הנאשם ומנקודת מבטו של האינטרס הציבורי המצדיק רשות ערעור עמדה השופטת פרוקצ'יה בפרשת הגואל:

"ראוי כי ערכאת הערעור, גם מקום שהיא רואה להחמיר בעונש, תייחס משקל להיקף הענישה שנגזרה על הנאשם בערכאה הדיונית ותראה בו גורם שיש להתחשב בו בין שאר שיקולי הענישה, כדי שישמר יחס נאות בין מידות הענישה שנגזרו בשתי הערכאות. כלל זה נובע ממושכלות ראשונים לפיהם ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין עם נאשם, ביחסה משמעות יחסית לציפייתו הטבעית כי לאחר שנענש ראשונה בידי הערכאה הדיונית לא יחול מהפך קיצוני מדי בסנקציה המוטלת עליו, ויישמר איזון כלשהו בין העונשים המוטלים עליו בערכאות השונות. ציפייה זו של נאשם ראויה להתחשבות במסגרת מכלול שיקולי הענישה הנשקלים, כאמור" (שם, בפסקה 10).

  1. גם באינטרס הציפייה של הנאשם פגעה ערכאת הערעור. יפים דבריו של כב' המשנה לנשיא (דאז) אלון בבש"פ 1691/92 מדינת ישראל נ' ריבו, פ"ד מו(3) 332, 336: "נוהג הוא בבית המשפט, כי אם הנאשם כבר סיים את ריצוי עונש המאסר שהושת עליו או אף אם רק מתקרב הוא לסיום תקופת המאסר שנגזרה לו, יש בכך כדי להשפיע, אם בהרבה ואם במעט, על שיקול-דעתו של בית המשפט שלא להחמיר בעונש - אף שמן הראוי היה לעשות כך - וזאת משום שהנאשם כבר הציץ וראה את אור החירות, ואין זה מן הראוי, בשלב כגון זה, לחזור ולשלול את חירותו".
  2. המבקש יטען כי מקרהו נופל בגדר המקרים החריגים בהם מתחייבת התערבותו של בית המשפט העליון כערכאה שלישית בשל חומרת העונש אף למניעת עיוות דין ומ"שיקולי צדק", וכפי שנקבע ברע"פ 9513/03 ראמר (רמיאשווילי) מיכאל נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 2383: "ככלל, טענות בדבר חומרת העונש אינן עשויות להקים עילה מוצדקת לדיון לפני בית-המשפט העליון כערכאה שלישית. יוצאים מכלל זה מקרים נדירים וחריגים, בהם מעורר העונש שהוטל שאלה בעלת חשיבות, או כאשר התערבות בית-המשפט נדרשת למניעת עיוות-דין" [ההדגשות כאן ובבקשה כולה הן שלי-נ.נ). לעניין זה יוזכר כי בית המשפט הנכבד התערב בעונש כערכאה שלישית, גם במקרים בהם לא עלתה סוגיה משפטית מובהקת (ר' למשל; רע"פ 3630/03 חאתם נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2) 1511; רע"פ 548/05 לוין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 3911 והאסמכתאות המוזכרות שם; רע"פ 1199/03 אפריאט נגד מדינת ישראל, תק-על 2004(4); רע"פ 4261/04 פארין נגד מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 440; רע"פ 10538/03 פלוני נגד מדינת ישראל, תק-על 2004(1), 2551), רע"פ 9910/07 ציון דוד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 1.2.09), רע"פ 10625/08 יורי קיסלב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 30.4.09) ועיין פרופ' עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג, תשנ"ו-1996 בעניין הטלת עונש לא צודק ועיין פרופ' נינה זלצמן, במאמרה "השתק פלוגתא בהליך הפלילי", עיוני משפט יח, תשנ"ד ביחס להכרעות שיפוטיות סותרות אל מול ההשתק בהליך הפלילי והאזכורים שם היפים לענייננו).  
  1. מן הכלל אל הפרט

גזירת הדין בריבוי עבירות לפי תיקון 113

  1. המבקש יטען, בראש ובראשונה, כי החלטת בית המשפט המחוזי מעלה, במלוא חריפותה, שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית, והיא שאלת יישומו של סעיף 40 יג לחוק העונשין בעניין "ריבוי עבירות" ויחסו וזיקתו להוראת סעיף 186 לחסד"פ בעניין "הרשעה בעבירות אחדות".  
  2. סעיף 40יג. (א) לחוק קובע כי "הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות אירוע אחד, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לאירוע כולו, ויגזור עונש כולל לכל העבירות בשל אותו אירוע". כך נהג בית משפט השלום בענייננו. לעומת זאת, ערכאת הערעור גזרה את דינו של המבקש מחדש לפי סעיף 186 לחסד"פ, משום שראתה במעשיו מספר "מעשים". 
  3. ראשית כל, המבקש יטען כי ממילא היה על ערכאת הערעור להחזיר את התיק לערכאה הדיונית ולא לגזור את דינו מחדש, כאשר הגיעה למסקנה שמדובר בכמה "מעשים", בניגוד לעמדתה של הערכאה הדיונית שסברה כי מדובר ב"אירוע אחד".
  4. המבקש יטען עוד, כי מתעורר פער בין ערכאות שיפוטיות וקושי אמיתי לקבוע את העונש, לא כל שכן את מתחמו במצב של ריבוי עבירות לאחר התיקון לחוק. המבקש יטען, שהגם שסעיף 186 לחסד"פ נדון מספר פעמים בפסיקה ואף נקבעו שני מבחנים עיקריים כדי לקבוע מהו "מעשה אחד" שעל כולו יוטל עונש אחד, הרי שסעיף 40 יג. לחוק, מתווה דרך לקביעת מתחם עונש הולם במצב של ריבוי עבירות ואירועים בהתאם למבחני המקום, הזמן והמהות של העבירה. לפיכך נוצר מצב אנומלי, כשלא ברור לאחר התיקון לפי איזה סעיף חיקוק ייגזר דינו של הנאשם, והאם הסעיפים סותרים או שמא משלימים האחד את השני? המקרה שלפנינו הוא מקרה מתאים להעמיד הלכה על מכונה בנושא.
  5. בהקשר זה יצוין עוד, כי בעוד שבסעיף 40 יג. התווה המחוקק את הדרך לקבוע את מתחם העונש ההולם אם כאירוע כולל או אם כאירוע יחיד בהתאם למבחני מקום, זמן ומהות העבירות ואז לגזור את דינו של הנאשם,  הרי שבסעיף 186 קבע המחוקק כי לא יוטל עונש יותר מפעם אחת בשל "מעשה אחד"- שכידוע בדיקתו על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה היא צורנית עובדתית ומהותית–מוסרית (ע"פ 104/89 דרורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 843 ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 407; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289). מכאן שלא ברור אם סעיף 186 לחסד"פ המדבר על "מעשה אחד" עומד בפני עצמו, או שמא עסקינן בסעיף משלים לסעיף 40 יג לחוק,כך או כך, לא ברור אם "מעשה אחד" האמור בסעיף 186 לחסד"פ מתייחס "לעבירה" או שמא "לאירוע" האמורים בסעיף 40יג לחוק. על כן מתבקשת התערבותו של בית המשפט הנכבד כדי ללבן סוגיה עקרונית וסבוכה זו.
  6. הדברים אינם ברורים, וזו הסיבה בעטייה קיים פער עונשי בין ערכאות ומותבים שונים כפי שאירע בעניינו של המבקש. בעוד המחוקק ביקש להתוות את מדיניות ענישה באמצעות הבניית שיקול הדעת של היושב בדין כדי למנוע פערים, נוצר מצב אבסורדי בו הפערים רק מתעצמים. 

הפרת חובת ההנמקה לפי תיקון 113

  1. בזמן שהערכאה הדיונית גזרה את דינו של הנאשם בהתאם לסעיף 40 יג. לחוק וקבעה מתחם עונשי אחד לכל האירוע לפי העבירה החמורה ביותר ובתוכו גזרה את דינו של הנאשם, הרי שערכאת הערעור החמירה בעונשו על בסיס חומרת המעשים, גם מבלי שנימקה את הבסיס לפיו ייקבע מתחם העונש ההולם - אם לפי חומרת העבירה בה הורשע או שמא לפי כמות האישומים/ האירועים שיוחסו בכתב האישום בו הורשע.
  2. המבקש יטען, כי ערכאת הערעור לא נימקה בפסק דינה על בסיס מה יקבע מתחם העונש ההולם ובכלל לא קבעה מהו מתחם העונש ההולם ומקום בו לא עשתה כן, אין היא יכולה להתערב בעונש עצמו, לא כל שכן לגזור אותו מחדש ולהכפילו. בכך הפרה ערכאת הערעור גם את חובת ההנמקה הקבועה בסעיף 40יד. לחוק, ובכלל זה את החובה לפרט ולנמק בגזר הדין את אופן קביעת מתחם העונש ההולם, אופן גזירת העונש המתאים לנאשם בתוך המתחם והדרך שבה נגזר הדין לאחר הרשעה בכמה עבירות המהוות כמה אירועים (כאמור לשיטתה של ערכאת הערעור).
  3. ערכאת הערעור הצדיקה את ההחמרה בעונשו של המבקש על בסיס אלו בלבד - עברו הפלילי וקביעתה שמדובר במספר מעשים (ראו פסק הדין מיום 2.6.13 בעמ' 3 פסקאות 6-8)- מבלי שנימקה אם כיוונה בכך למספר העבירות שנעברו, למספר האישומים או למספר האירועים ומבלי שנימקה כיצד חומרת המעשים הנפרדים, כמו גם עברו הפלילי, מחייבים החמרה בעונשו של המבקש, לא כל שכן הסבירה היכן שגיאותיה של הערכאה הדיונית בשיקוליה לעונש. לעניין זה יוזכר, כי המחוקק קבע במסגרת תיקון 113 כי השיקול של עבר פלילי אינו מהווה שיקול לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, אלא רק שיקול שכוחו מוגבל לצורך קביעת העונש המתאים לנאשם בתוך המתחם.
  4. המבקש יטען, כי בנסיבות אלו בהן ערכאת הערעור לא קיימה את חובת ההנמקה, לא היתה גם הצדקה או סמכות להכפיל בעונשו.  

פער ניכר בתוצאות העונשיות בין שתי ערכאות וכלל אי-מיצוי הדין עם הנאשם בערעור מדינה

  1. המבקש יטען, כי הפער הניכר והחריג בין רמת הענישה והנימוקים שנקבעו בערכאת הערעור לבין זו שנקבעה בערכאה הדיונית, הכפלת עונשו ואף גזירת עונשו מחדש במסגרת הערעור, כמו גם ההתערבות ברכיב עונש המאסר המותנה מקום בו ערכאת הערעור כלל לא התבקשה להתערב על ידי המערערת, אף הם מצדיקים, כשלעצמם, מתן רשות ערעור בגלגול נוסף זאת, בהתאם לפסיקתו המנחה של בית משפט נכבד זה, שהוזכרה בפרק א' לבקשת רשות הערעור.
  2. כבר פסק כי פער חריג בענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור עשוי להוות בנסיבות מסוימות עילה עצמאית למתן רשות ערעור. עמדה על כך כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"פ 5060/04 דוד הגואל נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 2619 (להלן: "פרשת הגואל"), בפסקה 6 לפסק הדין: "עקרון נוהג הוא כי עצם קיומו של פער ענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור אינו מצדיק, דרך שיגרה, מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית. יחד עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ובכללן מקרים בהם הפער בענישה הינו חריג, עשויה להימצא הצדקה לבחינה נוספת של היקף הענישה הראויה בידי ערכאה שלישית. [...] ההצדקה למתן רשות ערעור נוכח קיומו של פער משמעותי בגזרי הדין של הערכאות הקודמות, אינה תלויה בהכרח בשאלה האם העונש שגזרה ערכאת הערעור הינו הולם לגופו, אילו נגזר במקורו על ידי הערכאה הדיונית. מוקד הבחינה בהקשר שלפנינו טמון בפער הענישה בין העונשים שנגזרו בשתי הערכאות הקודמות, ולאו דווקא בהלימותו של העונש שראוי היה לגזור על הנאשם מלכתחילה".בית משפט נכבד זה חזר על הכלל בדבר הפער החריג בענישה בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור כעילה למתן רשות ערעור ברע"פ 6163/07 חדורה ואח' נ' מדינת ישראל (שכלל חמש בקשות לרשות ערעור), (ניתן ביום 22.5.08), במלים אלו: "ככלל, מן הראוי שהעונש המוטל על יד ערכאת ערעור לא יחרוג באורח מופרז מזה שהוטל על יד הערכאה הדיונית מטעמי הוגנות כלפי המערער (השוו: ע"פ 3642/06 כהנים נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 4123/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם (2007)). ואולם, עיקרון זה ראוי לאיזון אל מול שיקולים ואינטרסים אחרים העומדים בבסיס הענישה הפלילית, ובעיקר כי על העונש להלום את המעשה שבגינו הוא מוטל ולהתאים להנחיות ההלכה הפסוקה בדבר רמת הענישה הראויה". (ראו עוד לעניין פער ענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור כעילה למתן רשות ערעור: רע"פ 1514/08 שנהב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 21.7.08) ורע"פ 4791/08 נפתלי כהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 9.2.09) ורע"פ 3173/09 מוחמד פראגין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 5.5.09). 
  3. כשהוא מונחה על יד הכלל האמור, החליט בית המשפט העליון בפרשת חדורה הנ"ל ליתן רשות ערעור ולהתערב בעונשים שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי בעניינם של שניים מהמבקשים, באותם מקרים שבהם העונש שהוטל על המבקשים בבימ"ש השלום כמעט ושולש על ידי בית המשפט המחוזי (המבקש ברע"פ 6163/07 [מוחמד חדורה]; וברע"פ 7189/07 [מוחמד חראז] – פסקה 15 לפסק הדין).  
  4. המבקש יטען כי כך יש לנהוג גם בעניינו. כמתואר לעיל, בעקבות קבלת ערעור המדינה לבית המשפט המחוזי, עונשו של המבקש הוחמר פי שניים ויותר מן העונש שהוטל בבית משפט השלום, בשל נימוקים ושיקולים שונים  שנשקלו בידי כל אחת משתי הערכאות. לעניין המידה החשבונאית, יפים דבריו של כב' השופט ג'ובראן ברע"פ 4791/08 כהן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9.2.09), בפסקה 11: "דומה כי קשה להתעלם מכך שהמידה החשבונאית, היינו, מידת הפער בין העונשים שהוטלו, הינה הפרמטר העיקרי בהקשר של טענה זו. כאשר פער זה קיצוני הוא, מהווה הדבר אינדיקציה דומיננטית, אף אם לא מחייבת, שמצדיקה מתן רשות ערעור".
  5. יתרה מזאת, המבקש יטען כי החלטת בית המשפט המחוזי למעשה מרוקנת מתוכן את הכלל הידוע לפיו אין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם הנאשם, שאפילו הוזכר בפסק דינו, בעת שהחליט להחמיר עם המבקש ולהטיל עליו עונש החמור פי 2 ויותר מזה שהוטל עליו בבית משפט השלום.
  6. על חשיבותו של הכלל האמור מנקודת מבטו של הנאשם ומנקודת מבטו של האינטרס הציבורי עמדה השופטת פרוקצ'יה בפרשת הגואל:"ראוי כי ערכאת הערעור, גם מקום שהיא רואה להחמיר בעונש, תייחס משקל להיקף הענישה שנגזרה על הנאשם בערכאה הדיונית ותראה בו גורם שיש להתחשב בו בין שאר שיקולי הענישה, כדי שישמר יחס נאות בין מידות הענישה שנגזרו בשתי הערכאות. כלל זה נובע ממושכלות ראשונים לפיהם ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין עם נאשם, ביחסה משמעות יחסית לציפייתו הטבעית כי לאחר שנענש ראשונה בידי הערכאה הדיונית לא יחול מהפך קיצוני מדי בסנקציה המוטלת עליו, ויישמר איזון כלשהו בין העונשים המוטלים עליו בערכאות השונות. ציפייה זו של נאשם ראויה להתחשבות במסגרת מכלול שיקולי הענישה הנשקלים, כאמור" (שם, בפסקה 10).
  7. לעניין אינטרס הציפייה של הנאשם, אליו מתייחסת כב' השופט פרוקצ'יה, יודגש שוב כי החלטת בית המשפט המחוזי בערעור נתקבלה יום אחד בלבד לפני מועד שחרורו המלא של המבקש מן המאסר אותו היה אמור לרצות על פי החלטת בית משפט השלום. לעניין זה, יפים דבריו של כב' המשנה לנשיא (דאז) אלון בבש"פ 1691/92 מדינת ישראל נ' ריבו, פ"ד מו(3) 332, 336: "נוהג הוא בבית המשפט, כי אם הנאשם כבר סיים את ריצוי עונש המאסר שהושת עליו או אף אם רק מתקרב הוא לסיום תקופת המאסר שנגזרה לו, יש בכך כדי להשפיע, אם בהרבה ואם במעט, על שיקול-דעתו של בית המשפט שלא להחמיר בעונש - אף שמן הראוי היה לעשות כך - וזאת משום שהנאשם כבר הציץ וראה את אור החירות, ואין זה מן הראוי, בשלב כגון זה, לחזור ולשלול את חירותו".
  8. זאת ועוד, ערכאת הערעור בענייננו גזרה למעשה מחדש את הדין ולא בדקה, כמתחייב מתפקידה, את צדקת פסק הדין של הערכאה קמא. בבואה לגזור את דינו של הנאשם, ערכאת הערעור נדרשת לבחון האם הערכאה הדיונית שקלה את כל אשר היה לשקול, ורק כאשר העונש חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת תהיה הצדקה להתערב ולהחמיר בעונש. דברים אלה באו לידי ביטוי בדבריו של כב' השופט גרוניס בע"פ 10281/07 מדינת ישראל נ' קורנבליט (ניתן ביום 25.2.08), בפסקה 4 ובאסמכתאות המופיעות שם: "טבעי הוא ששופט של ערכאת הערעור, הדן בערעור בנושא העונש, יחשוב לעצמו מה היה העונש שהיה מטיל הוא אילו דן בתיק כערכאה ראשונה. בהחלט ייתכן כי אילו ישבנו בערכאה הדיונית, היינו משיתים על המשיב עונש חמור יותר. כלומר, נוטים אנו לדעה שהעונש שהושת על המשיב אינו משקף במידה מספקת את חומרת המעשים ובהחלט ייתכן שהקל הוא במידה מסוימת עם המשיב. ברם, השאלה שעל ערכאת הערעור לשאול, אינה מה העונש שהייתה היא מטילה על המשיב. על ערכאת הערעור הדנה בערעור המדינה על קולת העונש לבחון את השאלה כלום העונש שהטילה הערכאה הדיונית חורג במידה משמעותית מן העונש שראוי היה להשית". כן ראו את דבריו של השופט ג'ובראן בע"פ 7969/04 מדינת ישראל נ' דינצ'יק (ניתן ביום 31.7.06), בפסקה 12 לפסק הדין: "אף ערעורה של המדינה המופנה כנגד קולתה העונש, אינו מצדיק התערבותנו. בבואו בית-המשפט לגזור את דינו של המערער, נתן הוא דעתו לכלל השיקולים השונים העומדים לחובת המערער ואשר היה בהן כדי להשליך על עונשו. אף שיקול ההרתעה לא נעלם מעיניו של בית-המשפט... זאת ועוד, גם אם ייתכן כי עונש של ארבע שנות מאסר מאחורי סורג ובריח מקל במעט עם המערער, הרי שהדבר אינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. שכן, עונש זה אינו חורג ברמה ניכרת מרמת הענישה המקובלת בעבירות שוד הדומות בנסיבותיהן למקרה שלפנינו, ואינו סוטה באופן משמעותי מהעונש שראוי היה, כך לדידי, להטיל על המערער".
  9. כלל גדול במשפטנו הוא כי ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין עם הנאשם, זאת בהתייחס לעונש שנגזר עליו בערכאה הדיונית. בפסק הדין בעניין הגואל לעיל, עמד בית המשפט הנכבד הזה על הרציונל לכלל זה בקובעו:"... כי לאחר שנענש ראשונה בידי הערכאה הדיונית לא יחול מהפך קיצוני מדי בסנקציה המוטלת עליו, ויישמר איזון כלשהו בין העונשים המוטלים עליו בערכאות השונות. ציפייה זו של נאשם ראויה להתחשבות במסגרת מכלול שיקולי הענישה הנשקלים, כאמור." [ההדגשה אינה במקור – נ.נ]. כך גם בעניינו של המבקש, מן הראוי היה כי ערכאת הערעור תשים לנגד ענייה את צפייתו הטבעית כי לא יחול מהפך קיצוני מדי בעונשו, ערב שחרורו ממאסרו ולא ניתן אלא לומר כי חל מהפך קיצוני בעונש שהוטל על המבקש כאשר ערכאת הערעור הכפילה את עונשו.  כידוע, ערכאת הערעור אינה גוזרת את העונש מחדש ואינה צריכה להתערב בעונש, אלא כאשר זה חורג במידה משמעותית מן העונש שראוי היה להטיל  (ע"פ 10281/07 מדינת ישראל נ' קורנבליט (לא פורסם, ניתן ביום 25.2.08), בענייננו ערכאת הערעור בכלל לא קבעה מהו מתחם העונש הראוי שיש להטיל בהתאם לתיקון 113 לחוק ולא קבעה מאום באם ערכאת הערעור שגתה או לאו בקביעת מתחם העונש ומכאן, שלא היה כל מקום להתערבות ערכאת הערעור בעונש.
  10. עיון בגזר דינו של בית משפט השלום מגלה, כי הערכאה הדיונית אכן הביאה במאזן שיקוליה את מכלול השיקולים הרלבנטיים בעניינו של המבקש, לרבות סוג העבירות וחומרתן, עברו של המבקש, נסיבות ביצוע העבירה וכו' משכך, ערכאת הערעור בענייננו היתה צריכה לנהוג ביתר ריסון בבואה להכריע בגורלו של המבקש, להתאפק ולא להתערב כלל.
  11. בגדרי הלכה ברורה ומושרשת זו לגבי ערעורי מדינה על קולת העונש, לא ברורה כלל עמדתו של בית המשפט המחוזי בקבלת ערעור המדינה, לא כל שכן החמרת עונשו של המבקש עד כדי הכפלת העונש. לא ברור כיצד עונש של 3 חודשי מאסר "חורג במידה משמעותית מן העונש שראוי היה להשית" כשערכאת הערעור לא טרחה לציין מהו העונש הראוי ומאיזו עבירה הוא נגזר?
  12. נסיבות ביצוע העבירה אף תוארו בהרחבה בשלב הטיעונים לעונש, בגזר הדין, בטיעוני הערעור ופסק הדין כך שאילו היה המבקש מצליח להשיג חלופה ראויה ולהשתחרר כבקשת המשיבה עצמה במסגרת בקשת המעצר עד לתום ההליכים, תוצאות ההליך היו מסתיימות בעונש שאינו כולל רכיב מאסר בפועל.
  13. יודגש כי מוקד פרק זה בבקשת רשות הערעור מצוי בפער הענישה המשמעותי בין העונשים שנגזרו בשתי הערכאות התחתונות ולאו דווקא בהלימותו של העונש שהוטל עליו בבית משפט השלום. כאמור לעיל, על פי פסיקת בית משפט נכבד זה, ההצדקה למתן רשות ערעור אכן נמצאת בפער בענישה ולא בשאלה מהו העונש שראוי היה לגזור על הנאשם מלכתחילה (פרשת הגואל לעיל, בפסקה 6).

מתחם העונש ההולם וחומרת העונש שהוטל על המבקש

  1. ברם, למעלה מן הדרוש, המבקש יטען לגוף העניין, כי העונש שהוטל עליו בבית משפט השלום מידתי, אך אין ספק שהועמד על הרף הגבוה במתחם הענישה המקובלת, כשגם מתחם העונש ההולם שנקבע לעבירה בידי הערכאה הדיונית, חרג ממדיניות הענישה שנקבעה לעבירה בהתחשב ברמת הענישה הנוהגת במקרים דומים ואף חמורים יותר שנדונו במחוזות השונים, כשיש לזכור כי בית משפט מחוזי כלל לא קבע מהו מתחם העונש ההולם לאף לא אחת מן העבירות (החזקת הסכין או לעבירת החבלה במזיד ברכב-נ.נ), ועם זאת החמיר בעונשו והכפילו. 
  2. בהקשר זה תצורף טבלת פסיקה בעבירות חבלה במזיד ברכב – היא העבירה העיקרית בענייננו (לציין כי עבירה כאמור אינה נפוצה כשהיא עומדת בפני עצמה אלא נלווית בד"כ לעבירות חמורות יותר כגון עבירות גניבת רכב), ממנה ניתן להסיק, כי העונשים נעים בין אי הרשעה למע"ת, בעוד שרק במקרה אחד בו ניזוקו 37 צמיגים של 16 מכוניותובמקרים בהם נעברו בנוסף גם עבירות חמורות יותר כגון גניבת רכב, החזקת כלי פריצה, איומים ועוד, נדונו הנאשמים לתקופות מאסר שנעו בין עבודות שירות ל-8 חודשי מאסר בפועל.  ראו להשוואה בפסקי הדין המצ"ב ומסומנים "ו"
  3. לזאת נוסיף, למען הזהירות ולצורך הדיון-  אף שלגישת שתי הערכאות וגם לגישתנו, עבירת החזקת הסכין נלווית לעבירת החבלה במזיד ברכב, שגם עבירת החזקת הסכין "הקלאסית"- הנפוצה הרבה יותר מעבירות החבלה במזיד ברכב כשהיא אינה נלוות לעבירות חמורות יותר, מדיניות ענישה שנעה בין אי הרשעה- לעונש מאסר בעבודות שירות כשמדיניות ענישה זו נהוגה בכל מחוזות הארץ.  ראו להשוואה פסקי הדין המצ"ב והמסומנים "ז", כך שגם אם נניח, לצורך העניין, שערכאת הערעור גזרה את דינו של המבקש מחדש לפי מדיניות הענישה בעבירות החזקת הסכין, נראה שגם ממדיניות זו סטתה במידה רבה.  
  4. לכל זאת יש להוסיף, כי ערכאת הערעור התעלמה לחלוטין מכל יתר השיקולים והטיעונים ששקלה הערכאה הדיונית וסתרה את קביעותיה בהעדר הנמקה ועל בסיס שיקולים חסר, לקוי ושגוי במטרה להחמיר בעונש, כשאין לתוצאה העונשית אליה הגיעה אח ורע בפסיקה.

סיכום

  1. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, מתבקש בזאת בית המשפט הנכבד ליתן למבקש רשות ערעור, לראות בקשה זו כהודעת ערעור ולדון בערעור לגופו.
  2. לאחר מתן רשות ערעור, מתבקש בית המשפט לקבל את הערעור לגופו, ולהעמיד את תקופת מאסרו של המבקש על התקופה שהוטלה מלכתחילה בבית משפט השלום, לחילופין להקל בעונשו של המבקש באופן משמעותי.
  3. נוכח העובדה כי המבקש סיים לרצות את עונש המאסר אותו היה אמור לרצות אילולא התקבל ערעור המדינה בבית המשפט המחוזי, ולאור תקופת המאסר האמורה שהוטלה עליו, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע את הדיון בבקשה בפני הרכב בדחיפות.

היום, ‏ט"ו תמוז, תשע"ג                                                                    ________________

‏        ‏יום ראשון 23 יוני 2013                                                                                   ניבה נקש, עו"ד

                                                        ב"כ המבקש          

   כל הזכויות © שמורות לניבה נקש- סיגל בכר ושות' משרד עורכי דין